1. de omvang van de te verrichten arbeid niet is vastgelegd als
één aantal uren per tijdvak van ten hoogste een maand, of als één aantal uren per tijdvak van ten hoogste een jaar en het recht op loon gelijkmatig gespreid is over dat tijdvak, of
2. loondoorbetaling rechtsgeldig is uitgesloten.
Het betreft dus nul-urencontracten, min-maxcontracten en arbeidsovereenkomsten waarbij op basis van artikel 7:628 BW of 7:691 BW de loondoorbetalingsplicht is uitgesloten.
Een contract met een jaarurennorm, waarbij de arbeidsmomenten wisselend zijn maar wel sprake is van een gelijkmatige spreiding van het loon, wordt niet gezien als oproepcontract.
Een oproepovereenkomst kan zowel voor bepaalde tijd als voor onbepaalde tijd worden afgesloten.
De werkgever moet de werknemer met een oproepovereenkomst minstens vier dagen van tevoren schriftelijk of elektronisch oproepen, anders hoeft de werknemer geen gehoor te geven aan de oproep (maar mag dit natuurlijk wel). Ook een afzegging moet schriftelijk of elektronisch worden gedaan, een mondelinge afzegging geldt niet. Dit geldt voor overeenkomsten met uitgestelde prestatieplicht (nul-urenovereenkomst en min-maxovereenkomst) en dus niet bij voorovereenkomsten.
Als de werkgever de oproep binnen vier dagen voor aanvang van de werkzaamheden intrekt of de tijdstippen wijzigt, heeft de werknemer recht op loonbetaling conform de (oorspronkelijke) oproep.
Bovengenoemde termijn van vier dagen kan wel bij cao verkort worden, maar kan niet korter dan 24 uur zijn. Voor het overige kan dit enkel buiten toepassing worden gelaten voor in een cao aangewezen functies die beperkt kunnen worden uitgeoefend wegens klimatologische of natuurlijke omstandigheden.
De werkgever moet als de oproepovereenkomst 12 maanden heeft geduurd, de werknemer binnen een maand schriftelijk of elektronisch een aanbod doen voor een arbeidsomvang met een vast aantal uren. Dit geldt bij overeenkomsten met uitgestelde prestatieplicht (nul-urenovereenkomst en min-maxovereenkomst) en dus niet bij voorovereenkomsten.
De arbeidsovereenkomst moet 12 maanden hebben geduurd. Voor zover opvolgende contracten elkaar opvolgen met tussenpozen van niet meer dan 6 maanden, worden ze samengeteld. Daarbij telt de tussenpoos niet mee. Maanden waarin wel een arbeidsovereenkomst bestond, maar waarin de werknemer niet is opgeroepen, tellen wel mee.
De aan te bieden vaste uren moeten ten minste gelijk zijn aan de gemiddelde gewerkte arbeidsduur per maand in de voorgaande 12 maanden (de referteperiode). De verloonde uren vormen hierbij het uitgangspunt, zodat ziekte-uren en uren waarop niet wordt gewerkt maar wel recht op loon bestaat (zoals vakantie) meetellen. Dit geldt ook voor de uren die door de werkgever zijn ingetrokken binnen de oproeptermijn.
Het aanbod moet binnen een maand worden gedaan. Vervolgens heeft de werknemer ten minste een maand de tijd om over het aanbod te beslissen. De werknemer kan het aanbod accepteren of afwijzen. Bij acceptatie moet de vaste arbeidsomvang uiterlijk ingaan op de eerste dag nadat twee maanden zijn verstreken steeds nadat de arbeidsovereenkomst 12 maanden heeft geduurd. Partijen mogen een eerdere datum overeenkomen.
Gedurende de periode waarin een werkgever zijn verplichting hieromtrent niet (juist) nakomt, heeft de werknemer recht op loon voor het aantal uren waarvoor hij een aanbod had moeten ontvangen. Volgens de memorie van toelichting kan de werknemer dan eventueel aanspraak maken op de verhoging wegens vertraging van artikel 7:625 BW (deze kan oplopen tot 50%).
Dit kan enkel buiten toepassing worden gelaten voor in een cao aangewezen functies die beperkt kunnen worden uitgeoefend wegens klimatologische of natuurlijke omstandigheden.
In twee gevallen heeft de werknemer voor elke periode waarin minder dan drie uur arbeid is verricht, toch recht op loon over drie uur. Dit is het geval als:
• een arbeidsomvang van minder dan 15 uur per week is overeengekomen én de tijdstippen waarop moet worden gewerkt niet vastliggen, of
• als sprake is van een oproepovereenkomst.
Hiervan kan niet bij cao worden afgeweken.
De werkgever is verplicht het loon te voldoen, ook als de werknemer de arbeid niet (volledig) heeft verricht. Dit is slechts anders indien het niet verrichten voor rekening van de werknemer hoort te komen. Van deze regel kan de eerste zes maanden van de arbeidsovereenkomst ten nadele van de werknemer worden afgeweken bij schriftelijke overeenkomst. Bij cao kan de afwijkingstermijn van zes maanden in beginsel worden verlengd, maar enkel voor functies met incidentele werkzaamheden die geen vaste omvang hebben (zoals invalkrachten). Deze voorwaarde geldt niet voor uitzendovereenkomsten, maar daar wordt de periode van loonuitsluiting bij cao beperkt.
Op de loonstrook van de werknemer dient te worden vermelden of er sprake is van een oproepovereenkomst. Dat is van belang voor de hoogte van de WW-premie. Voor oproepovereenkomsten betalen werkgevers de hoge WW-premie.
Geldt voor parttimers die regelmatig overwerken dat er ook een aanbod voor een vaste arbeidsomvang moet worden gedaan na 12 maanden? Leidt overwerk nu tot een oproepovereenkomst?
Het ministerie van SZW heeft in augustus 2021 het Kennisdocument ‘Oproep in het kader van de Wet arbeidsmarkt in balans’ gepubliceerd dat ingaat op dit soort vragen.
Kennisdocument Oproepkrachten en de Wab
Het aantal uur dat de werknemer voor de werkgever zal werken, hoeft niet in de arbeidsovereenkomst te zijn bepaald. Ook kan het voorkomen dat het daadwerkelijke aantal uren dat de werknemer werkt, hoger is dan de werkgever en de werknemer oorspronkelijk zijn overeengekomen. In dergelijke situaties waarbij onduidelijkheid over de arbeidsomvang is (ontstaan), kan een beroep op het rechtsvermoeden van arbeidsomvang worden gedaan.
Dit beroep is dus niet alleen mogelijk voor werknemers met een oproepovereenkomst, maar ook indien wel een vaste arbeidsomvang is overeengekomen.
In de literatuur en jurisprudentie is gediscussieerd over de vraag of bij min-maxovereenkomsten ook een beroep op het rechtsvermoeden kan worden gedaan. Bij de invoering van de Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) heeft de wetgever opgemerkt dat ook min-maxovereenkomsten onder het rechtsvermoeden vallen.
Bij een beroep op het rechtsvermoeden kan de werknemer een zekere arbeidsomvang claimen, bijvoorbeeld door vaststelling of vermeerdering van zijn aantal contracturen te eisen.
Dit is mogelijk als de arbeidsovereenkomst ten minste drie maanden heeft geduurd. De arbeidsovereenkomst wordt dan vermoed een omvang te hebben gelijk aan dit gemiddelde. Het is aan de werkgever om aan te tonen dat deze periode van drie maanden niet representatief is. Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn wanneer in een piekperiode extra uren zijn gemaakt. Ook dit vermoeden kan worden weerlegd, wanneer andere (flexibele) afspraken zijn gemaakt waaruit blijkt dat de gewerkte(extra) uren tijdelijk zijn.
Als de werknemer zich met succes beroept op het rechtsvermoeden, betekent dit dat hij recht heeft op loon over dat gemiddeld aantal uren. Daar staat tegenover dat de werknemer in dat geval ook kan worden verplicht om meer te werken.
Als de werkgever dit werk niet voorhanden heeft, komt dit in beginsel voor risico van de werkgever; er zal dan toch loon moeten worden betaald. Bij cao kan de afwijkingstermijn van zes maanden in beginsel worden verlengd, maar enkel voor functies met incidentele werkzaamheden die geen vaste omvang hebben (zoals invalkrachten). Deze voorwaarde geldt niet voor uitzendovereenkomsten, maar daar wordt de periode van loonuitsluiting bij cao beperkt.
Het rechtsvermoeden van arbeidsomvang bestaat naast de verplichting van de werkgever om de werknemer met een oproepovereenkomst na twaalf maanden de gemiddelde arbeidsomvang aan te bieden. Belangrijk verschil is dat het rechtsvermoeden van arbeidsomvang in beginsel uitgaat van actie door de werknemer, terwijl bij het aanbieden van een vaste arbeidsomvang na twaalf maanden (zie hierboven) de werkgever aan zet is.
Update Maaike Hilhorst, 12/2022
