Nu je in deze coronatijd alleen nog maar onbezorgd kunt winkelen achter de computer, is de komst van de pakketbezorger voor sommigen het hoogtepunt van de dag. Maar is deze pakketbezorger een werknemer van de pakketdienst, zoals de maaltijdbezorgers van Deliveroo, of vormt hij een zelfstandig koeriersbedrijf? 
Pakketbezorger B. stelt bij het Watford Employment Tribunal in het Verenigd Koninkrijk dat hij, ondanks zijn overeenkomst als zelfstandige met een pakketbezorgservice genaamd Yodel, eigenlijk gewoon een werknemer is als hij pakketjes bezorgt. De rechter stelt hierop vragen aan het Europese Hof van Justitie in Luxemburg over het werknemerschap in de zin van de Europese Arbeidstijdenrichtlijn.
In dit weblog informeren de advocaten en juristen van AWVN u geregeld over actuele arbeidsrechtelijke ontwikkelingen.
Hier vindt u alle arbeidsrechtelijke blogs
In deze richtlijn wordt onder andere het recht op vakantie van een werknemer geregeld, een recht dat duidelijk onderscheid maakt tussen de zelfstandige en de werknemer. De zelfstandige deelt zelf zijn tijd in en is verantwoordelijk voor zijn eigen recuperatie, waar de werknemer ter beschikking staat van zijn werkgever en het recht heeft op betaalde vakantie om daarvan te herstellen. Ook onze wettelijke vakantie vloeit voort uit het Europese recht op vakantie uit deze richtlijn.
De antwoorden van het Hof op de vragen van het Employment Tribunal zijn dus ook van belang voor onze eigen zoektocht naar het verschil tussen de zzp’er en de werknemer. In Nederland kunnen we ook pas achteraf met zekerheid zeggen of iemand een klus uitgevoerd heeft als zelfstandige of als werknemer. Zo zou de door u ingehuurde zzp’er ook ineens recht kunnen claimen op vakantie. Of de Belastingdienst zou ineens kunnen menen dat toch werknemerspremies betaald hadden moeten worden. Van belang zijn de omstandigheden van het geval en de invulling van de overeenkomst. Wat zijn volgens het Hof dan belangrijke aanwijzingen dat het om een zelfstandige of een schijnzelfstandige/werknemer gaat?
Tijdvensters wijzen niet op schijnzelfstandigheid
In het geval van bezorger B. telt mee dat hij zelf de werkzaamheden mag uitbesteden. Yodel kan hiervoor een stokje steken als deze vervanger niet over de juiste basiskwalificaties en vaardigheden beschikt. Dit maakt de vrijheid van B. volgens het Hof niet fictief, omdat het objectieve criteria betreft en Yodel daarbij geen ruimte heeft voor persoonlijke voorkeuren. Dat geldt volgens het Hof ook voor de voorwaarde dat de pakketjes binnen specifieke tijdvensters moeten worden bezorgd. Dit is inherent aan de aard van het bezorgen, aangezien die voorwaarde essentieel is voor het juist uitvoeren van de werkzaamheden. Dat B. zelf het aantal taken dat hij wil aannemen, kan aangeven en taken kan weigeren, heeft nog betekenis. Verder is van belang dat B. ook voor directe concurrenten van Yodel kan werken. Het Hof concludeert dat de relatie tussen Yodel en B. er, al met al, niet een is van ondergeschiktheid of van fictieve zelfstandigheid lijkt.
Fictieve zelfstandigheid
Interessant is wel dat het Hof geen antwoord geeft op de vraag of het verschil maakt of de werkende ook daadwerkelijk gebruik heeft gemaakt van de mogelijkheden die hij heeft als zelfstandige. Hieruit kun je afleiden dat dit kennelijk niet van belang is. Dat je je niet gedraagt als een zelfstandige wordt niet in aanmerking genomen, alleen dat de mogelijkheid bestaat. Die mogelijkheid moet dan niet denkbeeldig zijn, zoals te strikte tijdvensters. Die fictieve zelfstandigheid of schijnzelfstandigheid ontleent het Hof aan het FNV/KIEM-arrest, waarin de remplaçant van een orkest aangemerkt werd als een schijnzelfstandige, omdat hij immers bij de repetities en uitvoering van de muziek aanwezig moest zijn en aanwijzingen van de dirigent moest opvolgen.
In deze uitspraak wordt het tijdvenster waarin het pakketje moet worden bezorgd als essentieel beschouwd voor het goed uitvoeren van de taak. In de zaak over de remplaçanten werd de beperking van de vrijheid om tijd in te delen door de verplichte repetities en uitvoeringen juist als een cruciale aanwijzing beschouwd dat deze remplaçanten enkel een fictieve zelfstandigheid hadden. Dit lijkt in tegenspraak met het feit dat het vrij essentieel is om als orkest samen te repeteren en naar de aanwijzingen van de dirigent te luisteren om een muziekstuk uit te voeren. Bij de bezorger zorgt de beperking van de vrijheid niet voor schijnzelfstandigheid en bij de remplaçant wel.
Beperkingen van vrijheid om werk uit te voeren
De uitspraak geeft een paar aanknopingspunten die we in onze nationale situatie kunnen gebruiken. Een aantal zaken kan bijdragen aan het etiket zelfstandige. Zoals hierboven genoemd, wijzen de vrijheid om zichzelf te laten vervangen, mits enkel beperkt door objectieve criteria, de vrijheid om binnen bepaalde voor de taak essentiële tijdvensters zelf de tijd in te delen en de vrijheid om voor directe concurrenten van de opdrachtgever te werken op zelfstandigheid. Ook lijkt het af te hangen van de werkzaamheden, want beperkingen van de vrijheid die essentieel zijn voor de uitvoering van de taak vormen geen belemmering. Tegelijkertijd is dat in de zaak over de remplaçanten wel een belangrijke reden om te spreken van schijnzelfstandigheid, omdat werknemers onder eenzelfde regime de werkzaamheden uitvoerden.
Dat kun je tegelijkertijd ook van pakketbezorgers of postbodes die in dienst zijn van de pakketdienst zeggen, of van pizzakoeriers in dienst van verschillende bezorgdiensten. Er zijn diensten die zowel bezorgers in dienst hebben, als bezorgers als zelfstandige laten werken. De bezorgers die in dienst zijn, werken onder een vergelijkbaar regime als bezorgers die als zelfstandige pizza’s bezorgen. Het feit dat er twee verschillende uitspraken zijn over de status van een bezorger van Deliveroo zegt hierover misschien genoeg. Hoe dan ook, het risico dat degene die voor u werkt een beroep kan doen op het recht op vakantie wordt kleiner naarmate zijn vrijheid om de klus uit te voeren groter is. Maar waar het omslagpunt precies ligt, is niet met zekerheid te zeggen.
