Disfunctioneren aannemelijk maken

In dit weblog informeren de advocaten en juristen van AWVN u geregeld over de meest actuele arbeidsrechtelijke ontwikkelingen.

BLOG-2.png

Disfunctionerende werknemers zijn voor werkgevers altijd een zorg. Menig leidinggevende heeft er grijze haren aan overgehouden. Wat doe je als een ASTRID-ZUIDINGA-SITE.png werknemer zich niet herkent in de kritiek en je – alle pogingen ten spijt – door de houding en reacties van de werknemer nog niet eens een begin kunt maken met een verbetertraject? En wat doe je als een werknemer maar blijft ‘appen’ terwijl hij zich in die tijd voor het bedrijf nuttig behoort te maken? Twee rechters hebben zich recent over deze vragen gebogen en ik licht de betreffende uitspraken hier graag voor u toe.
Astrid Zuidinga, AWVN-advocaten, 14 november 2016

Als een werknemer niet goed functioneert, hoor je hem daar als werkgever op aan te spreken. Niet lange tijd nadat je dit constateert, maar zo spoedig mogelijk. Dit moet je dan ook zo concreet mogelijk doen. De werknemer moet weten waar het aan schort. Pas dan kan er gekeken worden wat werkgever en werknemer ieder voor zich en samen kunnen doen om het functioneren te verbeteren. Dit lijkt simpel. Toch gaat dit in de praktijk vaak mis. Als arbeidsrecht advocaat zijn er in de afgelopen jaren stapels personeelsdossiers door mijn handen gegaan en helaas moet ik vaak vaststellen dat werknemers misschien wel zijn aangesproken, maar dat het ontbreekt aan goede vastlegging. Of het nu gaat om brieven aan werknemers of functionerings- of beoordelingsverslagen. Zelden is heel helder gemaakt waar het mis gaat in het functioneren. Dat doet mij afvragen hoe het gesprek zelf dan is verlopen. Is er überhaupt concreet iets benoemd? Of is het een en ander afgezwakt, bijvoorbeeld om een werknemer niet te demotiveren of om aardig gevonden te worden? Ik weet het niet. De rechter ook niet.   

Een rechter vertrouwt een werkgever echt niet zomaar op zijn blauwe (of anders gekleurde) ogen. Als je een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wilt realiseren wegens disfunctioneren zal je aannemelijk moeten maken dat er sprake is van disfunctioneren en helder duidelijk moeten maken wat het probleem is. Als je de rechter niet kunt overtuigen, wordt het verzoek afgewezen. De toetsing is streng. De rechter onderzoekt of er wat hem betreft een redelijke grond is voor het ontslag en een niet goed onderbouwd verhaal leidt al gauw tot de conclusie dat de grond niet redelijk is.   

Als water van een vette woerd af druipen
Recent moest de rechter zich buigen over een zaak waarin de werkgever zich geconfronteerd zag met een werknemer die niet naar behoren functioneerde. De werknemer was aantoonbaar aangesproken op zijn functioneren. En dit niet één keer, maar bij herhaling én over een langere periode. De werkgever kon door middel van stukken aantonen dat de werknemer concreet was aangegeven wat er mis ging en wat er anders moest. Deze werkgever moest echter constateren dat de werknemer zich niet in de kritiek herkende. Hij ontkende het disfunctioneren. Het lag aan van alles en iedereen dat zaken niet goed liepen, maar niet aan hem. Met andere woorden: er was een verschil van inzicht over het disfunctioneren. De werknemer trok zich niets aan van de kritiek. Of hij dit nu werkelijk niet herkende of hij een soort struisvogelpolitiek bedreef in de hoop dat het zou overwaaien, zullen we nooit weten. Mijn leraar Engels op de middelbare school zei over sommige puberale jongens uit de klas wel eens: ‘het druipt er af als water van een vette woerd’ ofwel: niets blijft hangen/plakken. Deze casus deed mij daar aan denken.

Het probleem in deze casus was dat de werkgever in feite niet aan een verbetertraject toe kwam met deze werknemer. Wie immers niet inziet dat hij zelf een aandeel heeft in een bepaalde situatie, zal ook niet tot verandering bereid zijn. De rechter moest bekijken of hij in deze zaak, waarin het de facto dus niet tot een verbetertraject was gekomen, toch tot een ontbinding van de arbeidsovereenkomst op de d-grond (disfunctioneren) kon overgaan. Hij meende van wel.   

De werkgever had in dit geval zo veel stukken overgelegd waaruit zijn actieve houding bleek en waaruit bleek dat de werknemer serieus en bij herhaling was aangesproken op zijn functioneren, dat het feit dat nog niet daadwerkelijk een verbetertraject was gestart deze werkgever niet werd aangerekend. Hier speelt ook mee dat de werkgever een 360 graden-beoordeling had voorgesteld. De werknemer wilde hier aanvankelijk niet aan mee werken. De werkgever had benadrukt dat hij deze stap wel noodzakelijk achtte om het verbetertraject te kunnen inzetten. Nadat de werknemer uiteindelijk, na het nodige aandringen, wel zijn medewerking had verleend, kon hij zich weer niet vinden in de bevindingen die daaruit voort kwamen.
Voor de werkgever was daarmee de maat vol; voor de rechter ook.
Hij ontbond de arbeidsovereenkomst. De rechter heeft echter ook bepaald dat werknemer geen billijke vergoeding toekwam. Hij had hier wel om gevraagd, maar de werkgever had niet ernstig verwijtbaar gehandeld en daardoor is er voor een billijke vergoeding geen plaats. Voor de werknemer resteerde dan ook de wettelijke transitievergoeding.
Link naar uitspraak 

Liefde is kostbaar
Nu eens niet een zaak over ontslag, maar over loon. Wifi is zo ongeveer levensbehoefte één tegenwoordig. Wie wifi heeft, heeft de wereld. WhatsApp profiteert daarvan. Talloze mensen appen iedere dag wat af. Heb je wifi, dan kost je dit in geld niets. Anders kost het je een deel van je bundel. In de zaak die ik hier bespreek, kwam het appen een werknemer echter aanmerkelijk duurder te staan. Veel werkgevers vinden het niet erg als hun werknemers zo nu en dan onder werktijd privé een berichtje versturen. Werk en privé lopen toch vaak enigszins door elkaar. Er zijn echter wel grenzen.

In deze zaak ging het om een werknemer die al behoorlijk wat jaren in dienst was bij zijn werkgever. Het bedrijfsreglement van deze werkgever stond beperkt persoonlijk gebruik van de mobiele telefoon onder werktijd toe waarbij de werknemer zorgvuldigheid in acht moest nemen om de integriteit en goede naam van de werkgever in het oog te houden.
Gedurende het laatste half jaar had deze werknemer onder werktijd ineens wel heel veel appjes verzonden. Het ging om ruim 1255 stuks aan verschillende dames. De vraag komt natuurlijk op wat je onder ‘beperkt’ moet verstaan en wanneer je kunt spreken van ‘bovenmatig’ of ‘excessief’ gebruik. Dergelijke vage termen zijn voer voor juristen en iedereen zal bij dit begrip een ander beeld hebben.   

In deze zaak ontstond er discussie over de aan de apps bestede tijd toen de werknemer uit dienst ging. De werkgever weigerde bij de eindafrekening de nog openstaande niet-genoten vakantie-uren uit te betalen. Het ging om 214,2 uren. De werknemer was het daarmee oneens en vorderde bij de rechter uitbetaling van die uren.

De werkgever gaf aan dat de vele appjes te maken hadden met het liefdesleven van de werknemer en stelde dat de emotionele liefdesberichtjes de werknemer veel tijd hebben gekost. Tijd die hij aan zijn werk had moeten besteden. Daarbij ging het niet alleen om de tijd die gemoeid was met het typen en lezen van de berichtjes, maar ook de emotionele verwerking daarvan. Dit had de werknemer toch wel flink van zijn taken afgehouden. De werkgever stelde hierdoor schade te hebben geleden en gaf aan dat zij over die tijd ten onrechte en dus onverschuldigd loon had betaald. De werkgever vorderde dit ten onrechte betaalde bedrag terug van de werknemer. Daarbij verwees de werkgever naar de bedrijfsregels en het feit dat die geschonden waren.   
De rechter kon zich vinden in het standpunt van de werkgever en bepaalde dat de werknemer ca. 2,5 tot 3 minuten per bericht nodig had gehad en kwam zo op een bedrag van € 1.500 bruto dat de werkgever onverschuldigd betaald had. De werkgever mocht dit verrekenen met de eindafrekening.   

Opvallend is dat in de uitspraak niet wordt gesproken over de vraag hoe de werkgever wist wat de inhoud van de berichtjes waren en hoeveel. Dit blijkt nergens uit. Ook de tijd van 2,5 à 3 minuten per bericht is wellicht niet zo hard als het lijkt. Dat roept wel wat vragen op.
Maar goed, de les uit deze uitspraak is wel dat het voor werkgevers van belang is hun beleid op dit punt nog eens na te zien. Is dat nog actueel of is bijstelling nodig. Strak handhaven is ook essentieel. Werknemers kunnen beter op hun tellen passen en gewoon hun werk doen.

• Deze uitspraak is gedaan door de kantonrechter te Tilburg op 10 oktober 2016. De uitspraak is (nog) niet gepubliceerd op rechtspraak.nl.

Vragen? Neem contact op met de AWVN-werkgeverslijn (070 850 86 05 of werkgeverslijn@awvn.nl). Zij kunnen u doorverbinden met de arbeidsrecht-specialisten binnen AWVN.

Wilt u een werknemer een waarschuwing geven, bent u van plan een matige of onvoldoende beoordeling te geven, beleid op of bij te stellen of overweegt u ontslag of andere maatregelen? Aarzel niet AWVN-advocaten eens te bellen of een e-mail te sturen. Wij denken graag met u mee en kunnen ook helpen bij het opstellen van stukken of checken van uw concept. Ook kunnen wij voor u beoordelen of een dossier ‘ontslagrijp’ is of dat er nog bepaalde (verbeter)stappen moeten worden gezet.