In veel gevallen zal bij outsourcing, splitsing, fusie of overname de Wet overgang van onderneming van toepassing zijn. Daarbij gaan de betrokken werknemers in beginsel automatisch mee over naar de insourcer met behoud van hun rechten en plichten.
Het doel van de Wet overgang van onderneming (art. 7:662 e.v. BW) is het beschermen van de positie van werknemers als de onderneming waarin zij werkzaam zijn, wordt overgedragen aan een andere ondernemer.
De regeling van de Wet overgang onderneming is niet alleen van toepassing als een gehele onderneming wordt overgedragen zoals bij een fusie of overname, maar ook als de overdracht een onderdeel van een onderneming betreft, zoals in feite vaak het geval is bij outsourcing.
Het feit dat de overgenomen activiteit als onderdeel gaat fungeren van het verkrijgende, mogelijk geheel anders geaarde bedrijf (zoals bij outsourcing doorgaans het geval is) doet niet af aan de werking van de Wet overgang van onderneming. Uit het bovenstaande volgt dat het antwoord op de vraag of bij outsourcing de Wet overgang van onderneming van toepassing is, afhankelijk is van de feiten van de specifieke situatie.
Gevolg van de toepasselijkheid van de Wet overgang ondernemingen is dat de werknemers die werkzaam zijn in het onderdeel van de onderneming dat wordt overgedragen, van rechtswege en met behoud van hun bestaande rechten en plichten mee overgaan. Het insourcende bedrijf wordt derhalve automatisch hun nieuwe werkgever.
Toepasselijkheid van de Wet overgang van onderneming betekent dat de werknemers met behoud van rechten en plichten in dienst komen van de insourcer. Het betreft hier niet alleen de rechten en plichten die voortvloeien uit de individuele arbeidsovereenkomst, maar ook de rechten en plichten die voortvloeien uit in de onderneming geldende arbeidsvoorwaardenregelingen en de cao. Ook de door de werknemer opgebouwde anciënniteit blijft behouden. Een bijzondere regeling geldt voor de rechten uit een pensioenregeling.
In de praktijk bestaat er bij outsourcing meestal behoefte om de betreffende werknemers zo snel mogelijk onder het arbeidsvoorwaardenregime van de insourcer te brengen. Dit gebeurt ook veelvuldig. Het feit dat de werknemers bij de overgang hun rechten behouden, hoeft hier ook niet in de weg te staan. Of, wanneer en hoe met werknemers geldige afspraken kunnen worden gemaakt over aanpassing van hun arbeidsvoorwaarden, is afhankelijk van hoe de arbeidsvoorwaarden bij de outsourcer en de insourcer zijn geregeld.
Bij outsourcing is niet per definitie de Wet overgang van onderneming van toepassing. Dit kan betekenen dat ook geen werknemers van de outsourcer in dienst komen van het insourcende bedrijf. Te denken valt aan de situatie dat een onderneming het vervoer uitbesteedt, waarbij hij zijn eigen vrachtwagens niet aan de insourcer, maar aan een derde overdraagt. De Wet overgang van onderneming is dan niet van toepassing, omdat geen sprake is van de overdracht van een duurzame economische activiteit, omdat de vrachtwagens daarvoor kenmerkend zijn.
In dit geval zou de outsourcer echter bij de insourcer kunnen bedingen dat deze (een aantal van) zijn chauffeurs in dienst neemt. Omdat op deze werknemers de Wet overgang van onderneming niet van toepassing is, staat het de insourcer vrij om direct zijn eigen arbeidsvoorwaardenregime aan te bieden aan deze werknemers. Ook behouden de werknemers in beginsel hun opgebouwde anciënniteit niet.
Een en ander staat uiteraard niet in de weg dat de werknemers wel in een of andere vorm compensatie ontvangen voor het verschil in arbeidsvoorwaarden. Overigens kan men de werknemers in deze situatie ook niet dwingen bij de insourcer in dienst te treden. Als zij dit weigeren, zal de outsourcer een ontslagprocedure moeten starten.
Voorwaarde voor de toepasselijkheid van de wet bij de overdracht van een onderdeel van een onderneming is wel dat er sprake is van de overgang van een duurzame economische activiteit. Relevante factoren in dit verband zijn onder meer:
• de aard van de betrokken activiteit
• of materiële activa zijn overgedragen
• de waarde van de immateriële activa op het moment van overdracht
• of vrijwel al het personeel door de nieuwe ondernemer in dienst is genomen
• in welke mate de voor en na de overdracht verrichte activiteiten met elkaar overeenkomen
• of de activiteiten zijn onderbroken en hoe lang een eventuele onderbreking heeft geduurd.
De genoemde factoren kan men niet los van elkaar zien. Het gaat er om of het samenhangend geheel van elementen leidt tot de conclusie dat een onderdeel van een onderneming is overgedragen zodat de activiteiten kunnen worden voortgezet.
