Zoals bekend kent de wet een aantal limitatieve ontslaggronden. Eén daarvan is frequent ziekteverzuim. Voor werkgevers kan dit aanleiding zijn om de arbeidsovereenkomst te willen beëindigen. Tijdens een in-companytraining ‘De zieke werknemer en de Wwz’ werd het mij weer eens duidelijk dat werkgevers flink worstelen met de vraag wanneer frequent ziekteverzuim aanleiding is voor ontslag. Hierbij een uiteenzetting van de wettelijke vereisten en een kort verslag van de (slechts) drie uitspraken op deze ontslaggrond die, bij mijn weten, sinds de Wwz zijn gepubliceerd. In alle drie deze uitspraken werd het verzoek tot ontbinding afgewezen.
De wettelijke vereisten voor een ontbinding op grond van frequent ziekteverzuim zijn:
1. bij regelmaat niet kunnen werken in bedongen arbeid
2. het verzuim heeft voor de bedrijfsvoering onaanvaardbare gevolgen
3. het verzuim is niet het gevolg van onvoldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden van de werknemer
4. binnen 26 weken geen herstel in (aangepaste) bedongen arbeid te verwachten
5. de werkgever beschikt over een deskundigenoordeel van het UWV.
In de drie uitspraken sinds de introductie van de Wwz is geen aandacht besteed aan het vereiste van voldoende zorg van de werkgever voor de arbeidsomstandigheden. De verzoeken zijn voorts niet afgewezen, omdat een deskundigenoordeel van het UWV ontbrak. In de uitspraken is wel aandacht besteed aan het vereiste van regelmatig niet kunnen werken, of herstel viel te verwachten binnen 26 weken en of het verzuim voor de bedrijfsvoering onaanvaardbare gevolgen had. In alle drie de zaken werd het ontbindingsverzoek afgewezen omdat niet aannemelijk was geworden dat het verzuim voor de bedrijfsvoering onaanvaardbare gevolgen had.
In dit weblog informeren de advocaten en juristen van AWVN u geregeld over actuele arbeidsrechtelijke ontwikkelingen.
Regelmatig verzuim
Uit de wetsgeschiedenis van de Wwz wordt niet duidelijk wat onder ‘frequent ziekteverzuim’ dient te worden verstaan. De wetgever spreekt slechts over ‘de situatie waarin een werknemer met enige regelmaat, maar niet langdurig, ziek is’. Het moet dus gaan om een frequent en onevenredig hoog ziekteverzuim over een lange periode.
In de uitspraak van de kantonrechter Tilburg van 6 september 2017 nam de kantonrechter aan dat er sprake was van frequent ziekteverzuim. De werkneemster had een ziekteverzuimpercentage van 25% over de laatste drie jaar. Ook volgens het deskundigenoordeel van het UWV bleek hiermee dat sprake was van veelvuldig ziekteverzuim. De kantonrechter oordeelde voorts dat er sprake was van frequent en onevenredig hoog ziekteverzuim over een langere periode. Vaststond namelijk dat werkneemster van de 1.820 werkdagen er 1.156 had verzuimd. Dat de oorzaken van de verzuimperiodes niet met elkaar samenhangen, maakt dit oordeel niet anders. Daarbij woog de kantonrechter mee dat het ziekteverzuimpercentage van werkneemster (25% of hoger) in relatie tot de overige werknemers binnen de werkgever (4%) hoog.
Onaanvaardbare gevolgen
De kantonrechter wees het ontbindingsverzoek echter af omdat de werkgever had nagelaten adequate maatregelen te treffen om de langdurige zieke werkneemster te vervangen. Weliswaar stond vast dat de overige medewerkers in het filiaal door het verzuim van de werkneemster moesten overwerken, maar daarmee was volgens de kantonrechter niet gezegd dat de collega’s zelf een onevenredige druk hebben ervaren. De kantonrechter ging daarom voorbij aan de stelling van de werkgever dat het verzuim van werkneemster tot onevenredige druk leidde op de collega’s van het filiaal. Voorts stond vast dat de werkgever, met het oog op het beperken van kosten, haar organisatie zo heeft ingericht dat vervanging van een zieke werknemer wordt opgevangen binnen het eigen filiaal. Van een grote werkgever als de betreffende werkgever mag worden verwacht dat zij organisatiebreed maatregelen treft om (langdurig) zieke werknemers te vervangen – en zich niet beperkt tot louter het betreffende filiaal. De werkgever had ervoor kunnen kiezen om bij uitval van werkneemster op centraal niveau of vanuit andere filialen voor vervanging te zorgen, door bijvoorbeeld een ‘flexibele pool’ op te richten. Omdat zij dat had nagelaten, was de kantonrechter van oordeel dat het frequente en onevenredig hoge ziekteverzuim van werkneemster niet onaanvaardbaar is voor de bedrijfsvoering van de werkgever. Het verzoek tot ontbinding werd dan ook afgewezen.
Binnen 26 weken geen herstel in (aangepaste) bedongen arbeid
Een ontbindingsverzoek op grond van frequent ziekteverzuim kan voorts alleen maar worden toegewezen als niet te verwachten is dat de werknemer binnen 26 weken (voor een AOW-gerechtigde werknemer binnen zes weken) zal herstellen voor de (aangepaste) bedongen arbeid. Dit betekent dat het verzuim niet alleen frequent moet zijn, maar ook een langere periode zal moeten duren.
In de zaak waarover de kantonrechter Maastricht op 30 maart 2017 moest oordelen, werd aangenomen dat herstel niet te verwachten was binnen 26 weken. De werknemer in die zaak was behalve veelvuldig ook vaak langdurig arbeidsongeschikt. In deze uitspraak werd opgemerkt dat ander passend werk geen optie was om het verzuim te verminderen. Toch werd ook dit ontbindingsverzoek afgewezen, omdat onvoldoende aannemelijk was gemaakt dat het frequente verzuim onaanvaardbare gevolgen had voor de bedrijfsvoering.
De kantonrechter overwoog dat – hoewel het aannemelijk was dat het frequente ziekteverzuim van werknemer zowel financieel als organisatorisch gezien nadelige gevolgen heeft voor de werkgever – als uitgangspunt geldt dat ziekteverzuim van de werknemer voor rekening en risico van de werkgever dient te komen. Dat het inhuren van zzp’ers of uitzendkrachten kosten en tijd met zich brengt, en dat dit, alsmede het overnemen van werkzaamheden tot een verhoogde werkdruk voor de andere werknemers leidt en de werkgever omzet derft, is onvoldoende om te concluderen dat het verzuim onaanvaardbare gevolgen heeft. Niet gebleken was dat het verzuim gevolgen had voor de omvang van het klantenbestand of aanleiding had gegeven tot serieuze klachten van klanten. De kantonrechter wijst het verzoek dan ook af.
In de uitspraak van de kantonrechter Maastricht van 1 december 2016 had de werkgever niet aannemelijk gemaakt dat de werknemer niet binnen 26 weken hersteld zou zijn voor de (aangepaste) bedongen arbeid. Hoewel de kantonrechter daarmee het ontbindingsverzoek op grond van frequent verzuim had kunnen afdoen, overwoog de kantonrechter dat belangrijker is dat de werkgever niet kon aantonen dat het door ziekte niet kunnen verrichten van de bedongen arbeid, de oorzaak was van voor de bedrijfsvoering onaanvaardbare gevolgen. De onaanvaardbare gevolgen lagen hier meer in het wegvallen van omzet en het feit dat de werkgever zich niet had verzekerd. Volgens de kantonrechter impliceert het vereiste van onaanvaardbare gevolgen, dat de werkgever naar redelijkheid al datgene heeft gedaan om de mogelijke gevolgen te beperken. Dat de loonkosten hoog waren in vergelijking met de omzet komt voor rekening en risico van de werkgever. De werkgever had zich volgens de kantonrechter immers kunnen verzekeren voor de loondoorbetaling tijdens ziekte. Ook de kantonrechter Maastricht wees dus het ontbindingsverzoek af.
Herplaatsen, andere ontslaggrond?
Uit de drie uitspraken is te concluderen dat het niet eenvoudig is om aan te tonen dat frequent verzuim van een werknemer onaanvaardbare gevolgen heeft voor de bedrijfsvoering. Dat het verzuim ertoe leidt dat de werkdruk van collega’s toeneemt en dat de werkgever eventueel flexibel personeel moet inhuren, maakt niet dat de gevolgen van het verzuim onaanvaardbaar zijn. Daarbij valt op dat kantonrechters rekening houden met de grootte van de werkgever. Van een grotere werkgever mag meer worden verwacht ten aanzien van het opvangen van de gevolgen.
Bij frequent verzuim van een werknemer doet een werkgever er verstandig aan eerst te onderzoeken of er andere mogelijkheden zijn om het verzuim te verminderen. Denk daarbij aan het herplaatsen in een andere passende functie. Als de werkgever uiteindelijk toch een einde van de arbeidsovereenkomst wenst, kan worden bekeken of zich niet een van de andere ontslaggronden (ook) voordoet. In de praktijk blijkt immers dat een ontslag op basis van frequent verzuim moeilijk te realiseren is.
• Link naar uitspraak kantonrechter Tilburg 6 september 2017
• Link naar uitspraak kantonrechter Maastricht 30 maart 2017
• Link naar uitspraak kantonrechter Maastricht 1 december 2016
