Blog arbeidsrecht
Op grond van de wet heeft een zieke werknemer recht op twee jaar loondoorbetaling. Uitgangspunt daarbij is dat de arbeidsovereenkomst gedurende deze twee jaar onverkort in stand blijft. Na de loondoorbetalingsverplichting in verband met ziekte kan de arbeidsovereenkomst worden beëindigd of gewijzigd.
Wijziging ligt voor de hand als er bij de werkgever andere passende werkzaamheden voor handen zijn. Deze wijziging van de arbeidsovereenkomst kan expliciet worden afgesproken. Maar ook uit de omstandigheden kan worden geconcludeerd dat de arbeidsovereenkomst, meer in het bijzonder de functie, is gewijzigd.
Of de functie (de wet spreekt van ‘bedongen arbeid’) is gewijzigd, is relevant voor de vraag of de werknemer, als hij opnieuw ziek wordt, weer aanspraak maakt op loondoorbetaling en het opzegverbod tijdens ziekte weer gaat gelden.
Als partijen expliciet de arbeidsovereenkomst hebben gewijzigd, zal er geen discussie zijn. Uit de praktijk blijkt echter dat vaak onduidelijk is of de bedongen arbeid is gewijzigd en of er als gevolg daarvan weer een nieuwe loondoorbetalingsperiode is ontstaan.
In dit blog informeren de advocaten en juristen van AWVN u geregeld over actuele arbeidsrechtelijke ontwikkelingen
Gegeven omstandigheden
Kernvraag is of de werknemer er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat zijn functie was gewijzigd. Gerechtvaardigd vertrouwen kan worden gewekt door zowel verklaringen als gedragingen. Of sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen, is afhankelijk van de zin die partijen in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze aan de gedragingen en verklaringen over en weer mochten geven. Welke ‘gegeven omstandigheden’ zijn bij toepassing van deze maatstaf relevant?
Allereerst of er fluctuaties zijn in de aard en de omvang van het passend werk. Als de inhoud van de werkzaamheden en de omvang ervan nog onvoldoende duidelijk zijn, zal eerder worden aangenomen dat de bedongen arbeid niet is gewijzigd. Ten tweede is van belang of er kans is dat de werknemer herstelt voor de (oorspronkelijke) bedongen arbeid. In dat geval zal niet snel worden aangenomen dat de bedongen arbeid (al) is gewijzigd. Een derde omstandigheid die van belang is, is hoe lang de werknemer de passende arbeid verricht. Hoe langer de werknemer de passende arbeid verricht, hoe sneller het oordeel zal zijn dat de functie is gewijzigd. Ten vierde spelen eventuele uitlatingen door werkgever en/of werknemer een rol. Als bijvoorbeeld de werknemer een opleiding is aangeboden om extern werk te kunnen vinden is dat een indicatie dat de functie niet is gewijzigd.
Uit de uitspraak van het gerechtshof Den Haag van 21 november 2017, blijkt dat een vijfde gegeven omstandigheid gewicht in de schaal legt. Namelijk of de beloning en de arbeidsduur gelijk zijn gebleven. Is dit het geval, dan zou kunnen worden geconcludeerd dat de bedongen arbeid niet is gewijzigd en dat de werkgever bij een nieuwe uitval geen loondoorbetalingsverplichting meer heeft.
Re-integratiearbeid?
In de uitspraak van het Gerechtshof Den Haag stond de vraag centraal of de werkneemster recht had op loondoorbetaling bij ziekte, omdat haar loon reeds bij eerdere arbeidsongeschiktheid 104 weken was doorbetaald. Volgens de werkneemster was er sprake van gewijzigde bedongen arbeid. De werkgever stelde dat het nog altijd re-integratiearbeid betrof.
Werkneemster was aanvankelijk bij de werkgever in dienst getreden als senior wetenschappelijk onderzoeker. In die functie viel werkneemster uit. Werkgever betaalde het loon gedurende 104 weken door, en werkneemster hervatte op enig moment gedeeltelijk haar werkzaamheden. Vervolgens kwam de functie van werkneemster, als gevolg van een reorganisatie, te vervallen – waarna de werkneemster vanaf 1 november 2009 de functie van senior projectleider ging vervullen. Op 29 juli 2010 viel de werkneemster uit met dezelfde klachten als bij haar vorige uitval. Werkgever betaalde daarop het loon door. Uiteindelijk zegde de werkgever, na toestemming van het UWV, de arbeidsovereenkomst op.
De werkgever stelde dat hij teveel loon had doorbetaald, omdat hij daartoe niet meer was gehouden. De kantonrechter veroordeelde de werkneemster tot terugbetaling. Werkneemster stelde vervolgens hoger beroep in.
Beloning en arbeidsduur eender
Ook het Gerechtshof Den Haag stelt nu de werkneemster in het ongelijk. De gedeeltelijke hervatting van de werkneemster tijdens haar eerste uitval, ziet het Hof als re-integratie in het eigen werk. Aan die werkzaamheden is een einde gekomen, toen de functie van wetenschappelijk medewerker senior als gevolg van een reorganisatie is komen te vervallen.
De vraag is volgens het Hof of de werkzaamheden die werkneemster als senior projectleider is gaan verrichten, moeten worden gezien als nieuwe bedongen arbeid dan wel als voortgezette re-integratiearbeid. Het Hof oordeelt dat hier sprake is van dat laatste. Hoewel er een document ‘wijziging op de arbeidsovereenkomst’ was waarin de functie van werkneemster werd geduid als senior projectleider die beide partijen hebben ondertekend, is volgens het hof geen nieuwe arbeidsovereenkomst ontstaan. De ‘wijziging op de arbeidsovereenkomst’ laat zien dat enkel de werkzaamheden en functie zijn gewijzigd, maar dat alles binnen het kader van het arbeidscontract dat partijen per 1 november 1994 zijn aangegaan.
Elementen zoals beloning en arbeidsduur zijn onveranderd gebleven. Wil werkneemster voor wat betreft de periode van 26 augustus 2010 tot 1 januari 2012 aanspraak kunnen maken op loonbetaling bij ziekte, dan moet er in een zaak als deze of sprake zijn van een nieuwe arbeidsovereenkomst dan wel een gewijzigde arbeidsovereenkomst waarbij de re-integratiearbeid de nieuwe bedongen arbeid is geworden. Niet gebleken is dat zich een dergelijke situatie voor heeft gedaan, hetgeen betekent dat werkneemster op de gedane betalingen geen recht had en die betalingen onverschuldigd zijn gedaan, aldus het Hof.
Uit deze uitspraak zou kunnen worden geconcludeerd dat wanneer beloning en arbeidsduur gelijk blijven, dat een sterke aanwijzing is dat de bedongen arbeid niet is gewijzigd en er geen loondoorbetalingsverplichting meer is bij een hernieuwde uitval in verband met ziekte.
Aanbevelingen voor de praktijk
Op grond van het goed werkgeverschap heeft een werkgever informatieplicht over de status van de passende arbeid. Die informatieplicht heeft als doel het creëren van duidelijkheid voor de werknemer: als de werkgever van mening is dat de bedongen arbeid niet wijzigt dan wel zal wijzigen, dient hij de werknemer daarover te informeren dan wel anderszins actie te ondernemen om duidelijkheid te scheppen in de situatie.
Om aan de informatieplicht te voldoen, is het voor de werkgever van belang dat hij duidelijk aan de werknemer laat weten wat volgens hem de status van de passende arbeid is. Als de werkgever de bedongen arbeid wil wijzigen, doet hij er verstandig aan dit schriftelijk vast te leggen. Wil de werkgever de bedongen arbeid niet wijzigen, dan is van belang dat blijkt dat de passende werkzaamheden die de werknemer verricht, werkzaamheden in het kader van de re-integratie zijn. Daarbij zal dan van belang zijn dat daadwerkelijk wordt gewerkt aan de re-integratie. De re-integratie zal dan regelmatig moeten worden geëvalueerd en eventuele aanpassingen in de aard en/of omvang van de werkzaamheden moeten met de werknemer worden gecommuniceerd.
