Opvolgend werkgeverschap van vóór de Wwz nog volgens de zogenaamde Van Tuinen-criteria – en soms kan een aanzegging een opzegging zijn.
Met de invoering van de Wwz zijn op 1 juli 2015 de criteria voor opvolgend werkgeverschap ingrijpend veranderd. Vóór inwerkingtreding van de WWZ gold het criterium van het Van Tuinen-arrest van de Hoge Raad van 11 mei 2012. Voor het aannemen van opvolgend werkgeverschap diende volgens dit arrest niet alleen sprake te zijn van “wezenlijk dezelfde vaardigheden en verantwoordelijkheden”, ook moesten tussen de nieuwe werkgever en de vorige werkgever “zodanige banden bestaan dat het door de laatste op grond van zijn ervaringen met de werknemer verkregen inzicht in diens hoedanigheden en geschiktheid in redelijkheid ook moet worden toegerekend aan de nieuwe werkgever”.
Met dit “zogenaamde bandencriterium” heeft de Wwz-wetgever gebroken. Zowel art. 7:668a lid 2, dat regelt dat de ketenbepaling ook van toepassing is bij opvolgend werkgeverschap, als art. 7:673 lid 4, dat ten aanzien van de transitievergoeding regelt hoe de duur van de arbeidsovereenkomst moet worden berekend, vermelden expliciet dat niet van belang is of “inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer”. Het gevolg van deze wijziging is dat opvolgend werkgeverschap sneller dan voorheen kan worden aangenomen.
In dit weblog informeren de advocaten en juristen van AWVN u geregeld over actuele arbeidsrechtelijke ontwikkelingen
Of dit nieuwe recht ook geldt voor werkgeverswissels die hebben plaatsgevonden vóór inwerkingtreding van de Wwz, was nog onduidelijk. De wetsgeschiedenis bood geen uitsluitsel, en de rechtspraak was wisselend. De Hoge Raad heeft nu aan de onduidelijkheid een einde gemaakt: bij de beoordeling of een werkgeverswissel die heeft plaatsgevonden voór 1 juli 2015 zich kwalificeert als opvolgend werkgeverschap, zijn de criteria van het Van Tuinen-arrest nog van toepassing. Dit geldt zowel voor de ketenbepaling, als voor de berekening van de duur van het dienstverband bij de transitievergoeding (link naar deze uitspraak).
De aanzegging een opzegging?
De Hoge Raad deed zijn uitspraak over opvolgend werkgeverschap overigens ten overvloede. In het geding was slechts één vraag: Of een aanzegging (werkgever ging er vanuit dat er sprake was van een contract voor bepaalde tijd) door werknemer als een opzegging mag worden opgevat als hij van mening is dat er sprake is van een contract voor onbepaalde tijd. De Hoge Raad oordeelde dat dit onder omstandigheden het geval kan zijn:
“Bij beantwoording van de vraag of een werknemer een bepaalde mededeling van zijn werkgever redelijkerwijs heeft mogen opvatten in de door hem (werknemer) begrepen betekenis, zijn immers alle omstandigheden van het geval van belang. Tot die omstandigheden behoren ook de aan die mededeling, al naar gelang de daaraan te verbinden betekenis, verbonden rechtsgevolgen voor de werknemer in dat concrete geval. Ook in dit verband zal bij de uitleg van een mededeling van de werkgever een misvatting aan diens zijde over de looptijd van de arbeidsovereenkomst, die meebrengt dat zijn mededeling niet adequaat en (daardoor) niet eenduidig is, niet zonder meer ten nadele van de werknemer mogen werken.”
De Hoge Raad deed zijn uitspraak over opvolgend werkgeverschap omdat dit bij de verdere behandeling en beslissing door het gerechtshof ’s-Hertogenbosch, waar het geding naar verwezen is, aan de orde kan komen.
Constar International wordt Constar
Werknemer was in dienst van Constar International. Na faillissement in 2014 eindigt de arbeidsovereenkomst. UTB International neemt de activa over en zet een deel van de activiteiten voort in Constar. Bij Constar zijn 23 van de 51 werknemers van Constar International, onder wie werknemer, in dienst getreden. Eerst komt er een arbeidsovereenkomst voor drie maanden met hem tot stand, die vervolgens wordt verlengd met één jaar. Omdat de financiële resultaten van Constar niet goed waren, heeft UTB International besloten de activiteiten van Constar te beëindigen. Werknemer ontvangt bericht dat zijn arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet zal worden verlengd. De brief bevat de volgende passage: Volledigheidshalve bericht ik u dat deze brief een aanzegging is als bedoeld in artikel 7:668 lid 1 BW.
De werknemer stelt dat sprake is van opvolgend werkgeverschap in de zin van art. 7:668a lid 2 BW en art. 7:673 lid 4, aanhef en onder b, tweede volzin, BW, met als gevolg dat zijn arbeidsovereenkomst is geconverteerd in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, en voor de toepassing van art. 7:673 lid 1 BW ten minste 24 maanden heeft geduurd.
Voorts stelt werknemer dat de aanzeggingsbrief van Constar van 13 augustus 2015 opgevat moet worden als een opzegging van de arbeidsovereenkomst. Hij claimt (onder meer) een transitievergoeding van € 75.000.
Kantonrechter, hof, Hoge Raad
De kantonrechter wijst het verzoek van de werknemer toe. Vervolgens wees het hof Arnhem-Leeuwarden het verzoek alsnog af. Daartoe heeft het hof overwogen dat als moet worden uitgegaan van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, deze moet worden opgezegd of ontbonden. De brief van 13 augustus 2015 was echter onmiskenbaar gericht op aanzegging. Het hof onderschrijft dan ook niet het oordeel van de kantonrechter dat deze aanzegging het karakter heeft gekregen van een op beëindiging van de arbeidsovereenkomst gerichte mededeling. Met het oog op de vervaltermijnen waarmee een werknemer rekening moet houden in geval van een onregelmatige beëindiging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, zou een ruime uitleg van een aanzegging (te weten dat dit een opzegging zou inhouden) ook ten koste kunnen gaan van de bescherming van werknemers.
De werknemer gaat van de uitspraak van het hof in cassatie en krijgt van de Hoge Raad gelijk. De Hoge Raad overweegt dat als, zoals het hof heeft aangenomen, werknemer bij Constar werkte op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, een aanzegging als bedoeld in art. 7:668 lid 1 BW zinledig is. Dat laatste is relevant voor de beantwoording van de vraag of werknemer de brief van 13 augustus 2015, redelijkerwijs heeft mogen opvatten als beëindiging van deze arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Daarbij verdient opmerking dat een aan de zijde van Constar als werkgever bestaande misvatting over de geldende looptijd van de arbeidsovereenkomst (voor bepaalde dan wel voor onbepaalde tijd), die tot gevolg heeft dat haar mededeling niet adequaat en (daardoor) niet eenduidig is, bij de uitleg van die mededeling niet zonder meer ten nadele van werknemer mag werken. Bij die uitleg zijn immers alle omstandigheden van het geval van belang, waaronder in dit geval de in de brief van 13 augustus 2015 aangekondigde beëindiging door Constar van haar bedrijf. Die omstandigheid kan bijdragen aan het oordeel dat werknemer uit de brief van 13 augustus 2015 redelijkerwijs mocht afleiden dat zijn arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd door middel van deze brief werd opgezegd.
Hieraan doet niet af dat het hof heeft overwogen dat een uitleg van een mededeling van een werkgever als een (onregelmatige) opzegging van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, in een andere context juist ten koste zou kunnen gaan van de bescherming van werknemers; het hof wijst in dit verband op de korte vervaltermijn om tegen een zodanige opzegging op te komen (zie art. 7:686a lid 4, onder a, BW). Bij beantwoording van de vraag of een werknemer een bepaalde mededeling van zijn werkgever redelijkerwijs heeft mogen opvatten in de door hem (werknemer) begrepen betekenis, zijn immers alle omstandigheden van het geval van belang. Tot die omstandigheden behoren ook de aan die mededeling, al naar gelang de daaraan te verbinden betekenis, verbonden rechtsgevolgen voor de werknemer in dat concrete geval. Ook in dit verband zal bij de uitleg van een mededeling van de werkgever een misvatting aan diens zijde over de looptijd van de arbeidsovereenkomst, die meebrengt dat zijn mededeling niet adequaat en (daardoor) niet eenduidig is, niet zonder meer ten nadele van de werknemer mogen werken.
Vervolgens overweegt de Hoge Raad ten overvloede dat bij de beoordeling of een werkgeverswissel, die heeft plaatsgevonden voór 1 juli 2015, zich kwalificeert als opvolgend werkgeverschap de criteria van het Van Tuinen-arrest van toepassing zijn.
Welkome uitspraak?
Of de uitspraak met betrekking tot het opvolgend werkgeverschap Constar zal baten, is nog maar de vraag. De kantonrechter oordeelde al dat ook met toepassing van het “zodanige banden”-criterium Constar als opvolgend werkgever heeft te gelden. Een van de bestuurders van Constar International, die inmiddels bij Constar de functie van operationeel directeur bekleedde, heeft een selectie van de voormalige werknemers van Constar International, onder wie werknemer c.s., uitgenodigd voor een sollicitatiegesprek, is bij de selectiegesprekken aanwezig geweest en, in de woorden van Constar, is als referent opgetreden. Dit zou dan betekenen dat het door Constar International op grond van haar ervaringen met werknemer c.s. verkregen inzicht in hun hoedanigheden en geschiktheid moet worden toegerekend aan Constar.
Voor die werkgeverswisselingen vóór 1 juli 2015 waar dit niet aan de orde is geweest, betekent de uitspraak van de Hoge Raad dat de desbetreffende werkgevers niet met terugwerkende kracht als opvolgend werkgever kunnen worden beschouwd. Vanuit het oogpunt van rechtszekerheid is dit dus een welkome uitspraak.
Tekst Marco Veenstra
