Home / Reorganiseren: ontslag van werknemers

Reorganiseren: ontslag van werknemers

Dit tweede deel van de pagina’s over reorganiseren in Actuele HR-issues | Reorganiseren gaat in op het ontslag van werknemers.
Over de wet- en regelgeving die bij reorganisaties van toepassing is, het vaststellen van de ontslaglijst op basis van het afspiegelingsbeginsel, en de verschillende wijzen waarop de arbeidsovereenkomst in geval van een reorganisatie te beëindigen is. Ten slotte behandelen we de bijzonderheden van de UWV-procedure als de Wet melding collectief ontslag (WMCO) van toepassing is.

Leeswijzer ‘Actuele HR-issues | Reorganiseren’
De in dit actuele HR-issue opgenomen teksten over reorganiseren zijn ondergebracht in drie delen.

Deel 1
Het reorganisatieproces

Dit gaat nader in op de drie belangrijkste fasen in het reorganisatieproces, te weten de voorbereidingsfase, de overlegfase, en de implementatiefase.

Deel 2
(dit deel) • Ontslag van werknemers

Deel 2 gaat nader in op het vaststellen van de ontslaglijst, de verplichtingen op grond van de WMCO en de verschillende mogelijke ontslagprocedures.

Deel 3 Sociale plannen
Deel 3 behandelt de verschillende soorten van reorganisaties, de effecten daarvan op de werknemers en de verschillende instrumenten die in sociale plannen kunnen worden opgenomen.

Dit actuele HR-issue over reorganiseren gaat uit van de stand van zaken met betrekking tot wet- en regelgeving zoals die sinds 1 januari 2020 geldt. Dit betekent dat ook de relevante wijzigingen uit de Wet arbeidsmarkt in balans (Wab) zijn verwerkt.

  • Wet- en regelgeving

    Bij bedrijfseconomische ontslagen is de relevante regelgeving verdeeld over de Wet melding collectief ontslag (WMCO), boek 7 van het Burgerlijk Wetboek en lagere regelgeving. Bij de lagere regelgeving zijn relevant de Ontslagregeling, de Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen, de Regeling UWV ontslagprocedure, het Besluit voorwaarden in mindering brengen kosten transitievergoeding, het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding en de Regeling looncomponenten en arbeidsduur.
    In het geval van werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt kan ook de Wet werken na de AOW-gerechtigde leeftijd een rol spelen.

    De wet (art. 7:669 lid 1 BW) bepaalt dat de werkgever de arbeidsovereenkomst kan opzeggen als daar een redelijke grond voor is en herplaatsing van de werknemer binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, in een andere passende functie niet mogelijk is of niet in de rede ligt. De redelijke termijn is gelijk aan de voor de werknemer geldende wettelijke opzegtermijn (zonder eventuele aftrek), voor de arbeidsgehandicapte werknemer is de redelijke termijn 26 weken.

    Bij bedrijfseconomische redenen wordt onder een redelijke grond als bedoeld verstaan: het vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming of het, over een toekomstige periode van ten minste 26 weken bezien, noodzakelijkerwijs vervallen van arbeidsplaatsen als gevolg van het wegens bedrijfseconomische omstandigheden treffen van maatregelen voor een doelmatige bedrijfsvoering.

    In de Ontslagregeling zijn nadere regels gesteld over o.a. de ontslagvolgorde en herplaatsing. Hoofdregel is dat in geval van reorganisaties het afspiegelingbeginsel wordt toegepast. Onder voorwaarden kan bij cao voor 10% van de ontslagpopulatie van het afspiegelingsbeginsel worden afgeweken (alternatief afspiegelingsbeginsel).

    Verdergaande afwijking van het afspiegelingsbeginsel is volgens de wet ook mogelijk bij cao: bij cao kunnen andere regels worden gesteld voor het bepalen van de volgorde van opzegging bij het vervallen van arbeidsplaatsen dan het afspiegelingsbeginsel. Dan moet wel, eveneens bij cao, een van de werkgever onafhankelijke en onpartijdige commissie worden ingesteld die in plaats van UWV oordeelt over de ontslagvergunningsaanvragen.

    Volgens de wet moet de werkgever die de arbeidsovereenkomst wil opzeggen op grond van een bedrijfseconomische reden, daarvoor schriftelijk toestemming verzoeken aan UWV. De werkgever heeft niet de mogelijkheid om te kiezen tussen UWV en kantonrechter. Bij ontslag wegens bedrijfseconomische omstandigheden en langdurige arbeidsongeschiktheid is UWV de aangewezen instantie, bij de overige ontslaggronden de kantonrechter.

    Bij bedrijfseconomische omstandigheden is er pas na de beslissing van UWV een rol weggelegd voor de kantonrechter. De werkgever kan om ontbinding verzoeken als UWV de toestemming heeft geweigerd. Ook de werknemer kan naar de kantonrechter als de werkgever de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd na toestemming van UWV. De rechter is hierbij aan dezelfde regels gebonden als UWV, ook aan de opzegverboden. Bij reorganisaties heeft daardoor de zieke werknemer een vergaande ontslagbescherming. Zijn arbeidsovereenkomst kan niet worden opgezegd, en de rechter mag deze ook niet ontbinden*.
    Na de beslissing van de kantonrechter is hoger beroep en cassatie mogelijk. In alle gevallen geldt dat de gang naar de rechter de beslissing die wordt bestreden niet opschort, die blijft in stand totdat de rechter anders beslist.

    Bij cao kan, zoals aangegeven, worden afgesproken dat de werkgever de toestemming niet moet vragen aan het UWV maar aan een van de werkgever onafhankelijke en onpartijdige (ontslag)commissie. Na het oordeel van deze commissie is weer de gang naar de kantonrechter, hoger beroep en cassatie mogelijk.

    Naast het vragen van een oordeel van bovengenoemde instanties is beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden mogelijk doordat werkgever en werknemer een beëindigings- of vaststellingsovereenkomst met elkaar sluiten. Hierbij geldt dat de werknemer een dergelijke overeenkomst binnen twee weken na het sluiten schriftelijk kan herroepen zonder opgaaf van reden. Tenzij deze mogelijkheid niet is opgenomen in de vaststellingsovereenkomst, dan geldt een termijn van drie weken. Dit recht kan niet worden uitgesloten. Als de werknemer de overeenkomst heeft herroepen, dan kan hij dit gedurende zes maanden daarna niet nogmaals doen.

    * Het opzegverbod is niet van toepassing als de ziekte pas is aangevangen nadat het ontslagverzoek door UWV of kantonrechter is ontvangen.

    Bron Sociale gevolgen van reorganisaties, AWVN, herziene versie 4/2020

  • Hoofdlijnen bij de vaststelling van de ontslaglijst

    1. Het afspiegelingsbeginsel
    Het afspiegelingsbeginsel is geregeld in art. 11 van de Ontslagregeling. Dit artikel bepaalt welke regels in acht dienen te worden genomen als op grond van bedrijfseconomische redenen een of meer arbeidsplaatsen dienen te vervallen.

    Voordat kan worden afgespiegeld moeten binnen de desbetreffende categorie uitwisselbare functies eerst de volgende arbeidsrelaties worden beëindigd.
    • Externe medewerkers: gedetacheerden, uitzendkrachten, zzp’ers, ingeleend personeel (van een andere bedrijfsvestiging).
    • AOW-gerechtigde werknemers.
    • Oproepkrachten.
    • Werknemers met een contract voor bepaalde tijd dat eindigt uiterlijk 26 weken na de datum waarop UWV op de aanvraag beslist.

    In artikel 17 van de Ontslagregeling worden hierop uitzonderingen gemaakt. Het betreft situaties waarin de werkzaamheden die op grond van die overeenkomsten of arbeidsrelaties worden verricht tijdelijk van aard zijn, dat wil zeggen korter dan 26 weken duren na de datum waarop UWV op de aanvraag beslist (en niet structureel kunnen worden gemaakt). Werknemers van wie de resterende duur van de tijdelijke arbeidsovereenkomst meer bedraagt dan 26 weken, moeten gelijk als werknemers met een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd worden meegenomen bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel.

    De uitzondering geldt ook voor payrollwerknemers voor zover zij niet op grond van toepassing van het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking komen, als ook voor zzp’ers indien het voor een doelmatige bedrijfsvoering noodzakelijk is dat op deze wijze de werkzaamheden worden verricht.

    Vervolgens kan worden afgespiegeld.
    a) Per categorie uitwisselbare functies worden de werknemers voor ontslag in aanmerking gebracht zodanig dat de leeftijdsopbouw van de voor ontslag in aanmerking komende werknemers een afspiegeling vormt van de leeftijdsopbouw van het personeelsbestand in de betreffende categorie uitwisselbare functies (afspiegelingsbeginsel). De leeftijdsgroepen zijn: 15 tot 25 jaar, 25 tot 35 jaar, 35 tot 45 jaar, 45 tot 55 jaar, en vanaf 55 jaar.
    b) Per leeftijdscategorie worden de werknemers met het kortste dienstverband het eerst voor ontslag in aanmerking gebracht.

    Nota bene Voor de berekening van de duur van het dienstverband wordt (ook) gekeken naar opvolgend werkgeverschap: bij gelijke werkzaamheden tellen ook voorafgaande uitzendperiodes mee.

    2. Peildatum
    Voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel moet een objectiveerbare peildatum worden vastgesteld. Voor UWV is dit de datum waarop de individuele ontslagaanvragen worden ingediend, tenzij een eerdere objectiveerbare datum is aan te wijzen. Dit kan bijvoorbeeld de datum van boventalligheidsverklaring zijn. Deze peildatum mag in ieder geval niet liggen voor het moment waarop aan de werknemers te kennen is gegeven dat arbeidsplaatsen komen te vervallen.

    3. Bedrijfsvestiging
    Het afspiegelingsbeginsel wordt in beginsel toegepast op alle (groepen) uitwisselbare functies in de onderneming van de werkgever (de natuurlijke of rechtspersoon). Dit is anders als de werkzaamheden van een onderneming zijn verspreid over verschillende bedrijfsvestigingen, deze vestigingen in de maatschappij als zelfstandige eenheden zijn te herkennen en bij die vestigingen sprake is van een interne zelfstandige bedrijfsvoering*.

    Afwijkende regels voor de zorgsector
    In lid 4 van art. 14 Ontslagregeling is een bijzondere regeling opgenomen voor het bepalen van de ontslagvolgorde bij het vervallen van arbeidsplaatsen binnen categorieën uitwisselbare functies die worden vervuld op het terrein van de zorg, welzijn en maatschappelijke dienstverlening. Indien er sprake is van het ontslag van werknemers in de thuiszorg, kraamzorg, jeugdgezondheidszorg, verpleeg en verzorgingshuis, gehandicaptenzorg, jeugdhulp, geestelijke gezondheidszorg (met inbegrip van de verslavingszorg) en de welzijn en maatschappelijke dienstverlening, wordt in beginsel niet meer per bedrijfsvestiging van de werkgever afgespiegeld, maar per gemeente waar de werkzaamheden komen te vervallen.

    Wanneer werkzaamheden in één of meerdere gemeenten of bedrijfsvestigingen vervallen, wordt de werknemer aan die gemeenten of bedrijfsvestigingen toegerekend voor het aantal uren dat hij in de betreffende gemeenten of bedrijfsvestigingen werkt. Fluctueert het aantal uren waarin de werknemer in de verschillende gemeenten of bedrijfsvestigingen werkt, dan vindt deze toerekening plaats op basis van het gemiddeld aantal gewerkte uren in de periode van ten hoogste zes maanden voorafgaand aan de peildatum. Het moet gaan om structurele werkzaamheden in verschillende gemeenten of bedrijfsvestigingen. Incidentele werkzaamheden in een andere bedrijfsvestiging of gemeente blijven buiten beschouwing.

    Op afspiegeling per gemeente zijn twee uitzonderingen. Heeft de werkgever binnen één gemeente meerdere bedrijfsvestigingen, dan wordt afgespiegeld per bedrijfsvestiging. Als de werkgever aannemelijk maakt dat vanwege de wijze waarop de werkzaamheden zijn georganiseerd het onwenselijk is om uit te gaan van de gemeente, kan worden uitgegaan van de onderneming of van een bedrijfsvestiging binnen de onderneming. Het is aan het UWV om te beoordelen, aan de hand van de specifieke omstandigheden van het geval, of een werkgever terecht gebruik maakt van deze uitzonderingsmogelijkheid.

    Uit deze omschrijving van het begrip bedrijfsvestiging volgen twee elementen die van belang zijn.
    1. Optreden in de maatschappij
    Hier gaat het met name om de wijze waarop de eenheid zich naar buiten toe, extern, (maatschappelijk) presenteert en daarmee voor derden als zelfstandige eenheid zichtbaar is.
    2. Organisatorisch verband
    Hier is van belang hoe de eenheid intern is georganiseerd, of er al dan niet interne zelfstandigheid qua bedrijfsvoering bestaat. Met een organisatorisch verband wordt gedoeld op een bedrijfsorganisatorische eenheid.

    Het voorgaande wordt hierna verder puntsgewijs uitgewerkt met een aantal niet limitatieve
    verschijningskenmerken die in onderlinge samenhang beschouwd dienen te worden.

    Externe kenmerken:
    • de eenheid presenteert zich extern publiekelijk als zelfstandige aanbieder van goederen en diensten
    • een eigen adres c.q. bedrijfslocatie
    • registratie als aparte vestiging/locatie bij de Kamer van Koophandel
    • een eigen klantenkring of doelgroep
    • een eigen product- en/of dienstenlijn
    • een eigen naam
    • een eigen website, briefpapier, logo, huisstijl
    • de geografische afstand tussen verschillende locaties.

    Interne organisatorische kenmerken:
    • een aparte rechtspersoon
    • een zelfstandige (financiële) rapportage
    • de organisatorische eenheid is als zelfstandig onderdeel in de (financiële) rapportage
    opgenomen; dit blijkt bijvoorbeeld uit jaarplannen en een eigen winst & verlies
    • verantwoordelijkheid
    • een eigen management is verantwoordelijk voor de bedrijfsvoering
    • het zelfstandig in dienst nemen en ontslaan van personeel
    • een eigen, separate medezeggenschap.

    Beleid UWV
    Indien uit zowel de interne, als de externe organisatorische kenmerken dezelfde eenheid als bedrijfsvestiging voortvloeit, is deze uitkomst voor UWV maatgevend.
    Indien daaruit niet duidelijk eenzelfde eenheid als bedrijfsvestiging volgt, is een nadere afweging noodzakelijk.

    In enkele situaties dienen in beginsel zelfstandige eenheden te worden samengenomen als één bedrijfsvestiging voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel. Dit is in elk geval aan de orde in de volgende situaties.
    • Regelmatige uitwisseling van personeel: het personeel van twee of meer bedrijfsvestigingen wordt op regelmatige basis, anders dan wegens ziekte of vakantie etc. onderling uitgewisseld.
    • Samenvoeging van twee of meer bedrijfsvestigingen: twee of meer bedrijfsvestigingen worden organisatorisch samengevoegd, bijvoorbeeld vanwege kostenbesparing en synergie-effecten.

    Soms wordt de bedrijfsvestiging niet begrensd door de rechtspersoon die de onderneming in stand houdt. Dat kan aan de orde zijn als bijvoorbeeld een van een onderneming afgesplitste afdeling in een aparte B.V. is ondergebracht, maar organisatorisch nauw verbonden blijft met de onderneming waarvan zij is afgesplitst.
    Als een onderneming een aparte B.V. heeft opgericht met het veronderstelde doel om werknemers makkelijker te kunnen ontslaan, of als werknemers direct voorafgaande aan het vragen van een ontslagvergunning in een al langer bestaande aparte BV zijn geplaatst, zal UWV bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel hiermee rekening houden. Dat wil zeggen dat UWV niet zal uitgaan van alleen het personeel in de betreffende B.V. maar van het totale personeelsbestand.

    In geval van twijfel of sprake is van één of meerdere bedrijfsvestigingen is vooraf overleg met UWV raadzaam.

     *Zijn de werknemers in dienst van een zgn. personeels-BV en worden zij van daaruit gedetacheerd bij verschillende werkmaatschappijen, dan wordt voor de toepassing van het afspiegelingsbeginsel uitgegaan van de werkmaatschappij waar arbeidsplaatsen komen te vervallen.

    4. Uitwisselbare functies
    Uitwisselbare functies zijn functies die:
    a. vergelijkbaar zijn voor zover het betreft de inhoud van de functie, de voor de functie vereiste kennis, vaardigheden en competenties, en de tijdelijke of structurele aard van de functie; en
    b. voor wat betreft het niveau van de functie en de bij de functie behorende beloning gelijkwaardig zijn.
    De factoren voor de vaststelling van de uitwisselbaarheid van functies, worden in onderlinge samenhang beoordeeld.

    Benadrukt moet worden dat het begrip ‘uitwisselbare functies’ niet op personen duidt, maar alleen op functies. Bij iedere arbeidsplaats die vervalt, dient te worden beoordeeld of de betreffende functie uitwisselbaar is met een andere functie. Ter beoordeling geldt of een willekeurige werknemer met functie A zonder al te veel extra inspanningen (onder meer in de zin van omscholing) ook functie B kan verrichten, en omgekeerd.

    Als sprake is van uitwisselbaarheid, worden de functies gevoegd en ontstaat een categorie ‘uitwisselbare functies’. Uitwisselbaarheid is niet gebonden aan een afdeling of onderdeel: uitwisselbaarheid moet over de gehele bedrijfsvestiging worden bekeken. Voor de vraag wie werkzaam zijn in een categorie van uitwisselbare functies is van belang de aanstelling, de bijbehorende loonschaal en de werkzaamheden die de werkgever op grond van de arbeidsovereenkomst kan verlangen. Of functies uitwisselbaar zijn kan worden beoordeeld door vergelijking van de functiebeschrijvingen en hetgeen de werkgever op grond daarvan van zijn werknemer kan verlangen. Bij de uitwisselbaarheid van functies komt het in beginsel dus niet aan op de vraag hoe een individuele werknemer zijn functie feitelijk vervult. Bepalend is daarom de functiebeschrijving, tenzij deze ontbreekt of sterk afwijkt van de feitelijke situatie. In dat geval wordt de wijze waarop in de praktijk de functie wordt uitgeoefend bij de toetsing betrokken. De volgende factoren spelen een rol:
    ­• functie-inhoud
    ­• kennis en vaardigheden
    ­• competenties
    ­• omstandigheden waaronder wordt gewerkt
    ­• niveau en beloning.

    Nota bene
    • Bij het samenstellen van het personeelsbestand voor de afspiegeling tellen onder meer ook mee de arbeidsongeschikten en arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd indien deze niet van rechtswege zijn geëindigd per de peildatum.
    • Indien binnen een categorie uitwisselbare functies, een werknemer met een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd niet op basis van het afspiegelingsbeginsel voor ontslag in aanmerking komt, zal hij toch op de ontslaglijst komen indien de arbeidsovereenkomst binnen 26 weken na de beslissing op de ontslagaanvraag van rechtswege zal eindigen. De werkgever moet aangeven dat deze arbeidsovereenkomst niet wordt verlengd.
    • Door toepassing van het afspiegelingsbeginsel, kunnen ook werknemers op de ontslaglijst terecht komen voor wie een opzegverbod geldt, bijvoorbeeld voor zieke werknemers. Zij kunnen dan niet voor ontslag worden voorgedragen. Er kan in dat geval geen opzegging plaatsvinden met toestemming van UWV, maar er kan wel een beëindiging met wederzijds goedvinden plaatsvinden. Beëindiging met wederzijds goedvinden ligt echter niet voor de hand bij arbeidsongeschikte werknemers (en werkneemsters die bevallingsverlof genieten), in verband met mogelijke risico’s voor een sociale zekerheidsuitkering. In principe blijven arbeidsongeschikte werknemers dus in dienst. Als de arbeidsongeschiktheid is geëindigd, of na het bevallingsverlof, kan de werknemer wel voor ontslag worden voorgedragen.

    5. Uitvoering van het afspiegelingsbeginsel
    Toepassing van het afspiegelingsbeginsel kan soms tot vragen leiden over de te maken keuzes. Een toelichting op het afspiegelingsbeginsel is te vinden in de Toelichting bij § 4 van de Ontslagregeling, in hoofdstuk 2 van de Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen, en in de Toelichting op de Aanvraag ontslagvergunning om bedrijfseconomische redenen.

    6. Afwijkingen van afspiegelingsbeginsel
    Afwijking van het afspiegelingsbeginsel is mogelijk indien de werknemer die voor ontslag in aanmerking komt bezwaarlijk kan worden gemist (onmisbaarheidscriterium). Het initiatief hiertoe ligt bij de werkgever. Indien de werkgever aannemelijk maakt dat een werknemer over zodanige bijzondere kennis of bekwaamheden beschikt, dat zijn ontslag voor het functioneren van de onderneming te bezwaarlijk is, kan UWV deze werknemer bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel buiten beschouwing laten.
    Het criterium is restrictief geformuleerd en is ook door UWV steeds zo toegepast.

    Werknemers met een arbeidsbeperking kunnen buiten de toepassing van het afspiegelingsbeginsel worden gelaten. Deze mogelijkheid hangt samen met de afspraak die het kabinet en werkgevers met elkaar gemaakt over het in dienst nemen van mensen met een arbeidsbeperking. Indien er binnen de groep van werknemers met een arbeidsbeperking toch ontslagen moeten vallen, dan moeten de werknemers met een arbeidsbeperking die op basis van het afspiegelingsbeginsel als eerste voor ontslag in aanmerking komen, als eerste worden voorgedragen voor ontslag.

    Als een werknemer werkt met een voor hem bestemde (dus persoonsgebonden) loonkostensubsidie en de arbeidsplaats komt te vervallen wegens het verval van deze loonkostensubsidie, dan hoeft het afspiegelingsbeginsel niet te worden toegepast. De desbetreffende werknemer kan dan voor ontslag worden voorgedragen. Deze regeling geldt niet als deze werknemer in feite hetzelfde (reguliere) werk doet en even productief is als andere werknemers waarvoor geen loonkostensubsidie is verleend.

    Bij afwijking van het afspiegelingsbeginsel moet in beginsel de eerstvolgend in aanmerking komende werknemer uit dezelfde leeftijdsgroep voor ontslag worden voorgedragen.

    Ten slotte gelden afwijkende regels in geval van bedrijfseconomische ontslagen ingediend door een uitzendwerkgever (voorheen Bijlage B bij het Ontslagbesluit). Achtergrond hiervan is dat toepassing van het dienstjaren beginsel kan leiden tot wisseling van bij derden werkzame werknemers terwijl daartegen bij de desbetreffende derden ernstige bezwaren kunnen bestaan. Omdat deze problematiek ook kan gelden voor andere werkgevers die werknemers (mede) detacheren bij opdrachtgevers, voorziet de Ontslagregeling daarnaast ook in een mogelijkheid tot afwijking van het afspiegelingsbeginsel, de zogenaamde hardheidsclausule: indien een werkgever aannemelijk maakt dat vervanging van een werknemer die bij een derde is gedetacheerd “in redelijkheid niet kan worden geëffectueerd”, kan UWV deze werknemer bij de toepassing van het afspiegelingsbeginsel buiten beschouwing laten.

    7. Payrolling
    De payrollwerknemer heeft gelijke ontslagbescherming als de eigen werknemers van de inlenende werkgever. Kort samengevat komen de regels erop neer dat bij een ontslagvergunningsprocedure bij UWV, de payrollwerknemer voor de ontslaggrond als werknemer van de inlenende onderneming wordt beschouwd. De payrollwerkgever, die de formele werkgever is, moet wel de procedure bij UWV voeren*.

    Wat betekent dit?
    Voor de beoordeling van een voorgenomen ontslag door een payrollwerkgever zijn de omstandigheden bij de inlenende werkgever bepalend. Dit betekent onder meer het volgende.
    ­• Als de opdrachtgever een overeenkomst opzegt vanwege het feit dat er onvoldoende werk is, zal aannemelijk moeten worden gemaakt dat het vervallen van een arbeidsplaats bij de opdrachtgever noodzakelijk is voor een doelmatige bedrijfsvoering. Tevens dient de voordracht voor ontslag van de desbetreffende payrollwerknemer in overeenstemming te zijn met de toepassing van het afspiegelingsbeginsel bij de opdrachtgever. Dit kan dan betekenen dat de ontslagvergunning voor de payrollkracht geweigerd wordt, omdat de arbeidsplaats van een eigen werknemer van de opdrachtgever bij toepassing van het afspiegelingsbeginsel zou moeten vervallen.
    ­• Wordt om bedrijfseconomische redenen bij de opdrachtgever een ontslagvergunning voor de payrollkracht verleend, dan geldt hiervoor ook de zogenaamde 26-wekenclausule. Dat betekent dat als er bij de opdrachtgever binnen 26 weken na opzegging een vacature ontstaat voor dezelfde werkzaamheden deze vacature, al dan niet door tussenkomst van de payrollwerkgever, aan de payrollkracht moet worden aangeboden.
    ­• Bij bedrijfsbeëindiging door de payrollwerkgever wordt geen ontslagvergunning meer verleend. Er vervalt immers geen werk bij de opdrachtgever.

    Payrolling en uitzendarbeid
    De regels m.b.t. payrolling zijn van toepassing op iedere situatie waarin een werkgever een werknemer aan een andere werkgever ter beschikking stelt om onder diens leiding en toezicht arbeid te verrichten, terwijl deze andere werkgever zelf de werknemer heeft geworven en de werknemer niet aan andere werkgevers ter beschikking mag worden gesteld. In die zin verschilt payrolling van uitzendarbeid, waar het uitzendbureau vraag en aanbod bij elkaar brengt. Wel kan een uitzendbureau voor toepassing van deze regeling als payrollwerkgever worden beschouwd als de inlenende werkgever zelf de uitzendkracht geworven heeft.

    * Is er bij de opdrachtgever sprake van een bij een cao ingestelde ontslagcommissie, dan is deze commissie niet bevoegd om over het ontslag van de payrollkracht te oordelen. De payrollkracht is immers geen werknemer in de zin van die cao. Dat betekent dat in dat geval voor het ontslag van de payrollkracht het UWV de bevoegde instantie blijft. Dat is ook zo als er bij cao afwijkende ontslaggronden zijn afgesproken en UWV niet bevoegd is om te oordelen over het ontslag van de eigen werknemers van de opdrachtgever.

    Bron Sociale gevolgen van reorganisaties, AWVN, herziene versie 4/2020

  • Opzegging met toestemming van UWV

    1. Bevoegde UWV
    Indien wordt gekozen voor opzegging met toestemming van UWV, moet het verzoek om toestemming voor opzegging in beginsel worden ingediend bij de afdeling Arbeidsjuridische dienstverlening van UWV (AJD-vestiging) in het werkgebied waarbinnen de werknemer werkzaam is dan wel (als de werknemer binnen meer gebieden werkzaam is) waarbinnen de standplaats van werknemer gelegen is. Ontbreekt deze standplaats dan wordt de aanvraag ingediend bij de AJD-vestiging waarbinnen het kantoor van de werkgever is gelegen van waaruit de aanvraag wordt ingediend of, als dat geen uitsluitsel geeft, de vestiging in het werkgebied waarbinnen de woonplaats van de werknemer is gelegen. Er zijn zes vestigingen van de afdeling Arbeidsjuridische dienstverlening, inclusief het hoofdkantoor.

    Als een werkgever om bedrijfseconomische redenen de arbeidsverhouding met meer werknemers wenst op te zeggen en door toepassing van het voorgaande komen meerdere AJD-vestigingen in aanmerking, dan dient de werkgever de ontslagaanvragen in bij de AJD-vestiging in het werkgebied waarbinnen de meeste van de werknemers de arbeid verrichten.
    Ambtshalve of op verzoek van de werkgever kan UWV beslissen dat de aanvragen bij een andere AJD-vestiging worden ingediend.

    UWV bepaalt waar de aanvraag wordt behandeld en kan, indien zij dit nodig acht, de behandeling aan een andere AJD-vestiging overdragen.

    2. Onderbouwing van de ontslagaanvragen
    Wanneer een werkgever UWV om toestemming verzoekt om de arbeidsovereenkomst van werknemers wegens bedrijfseconomische reden te beëindigen, zal hij niet alleen moeten aantonen dat op juiste wijze het afspiegelingsbeginsel is toegepast, maar ook (eerst) de bedrijfseconomische noodzaak van de ontslagen moeten onderbouwen. De werkgever zal aannemelijk moeten maken dat wegens bedrijfseconomische redenen structureel een of meer arbeidsplaatsen moeten vervallen. UWV beoordeelt vervolgens of het ontslagmotief aannemelijk is.

    Er kunnen verschillende bedrijfseconomische redenen gelden voor de ontslagaanvraag. In de aanvraag moet de werkgever aangeven wat de reden is en dit toelichten met de gegevens en documenten die UWV nodig heeft om de ontslagaanvraag te beoordelen. Voor de aanvraag is het verplicht om het aanvraagformulier te gebruiken dat te vinden is op uwv.nl/werkgevers/formulieren. Op dit formulier staat vermeld welke gegevens en documenten de werkgever moet meesturen met de ontslagaanvraag. Dat verschilt per bedrijfseconomische reden.

    Bij bedrijfseconomische redenen onderscheidt UWV de volgende subcategorieën (tussen haakjes wordt steeds verwezen naar het desbetreffende onderdeel van de Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen).
    a. Slechte of slechter wordende financiële situatie (1.3.1)
    b. Werkvermindering (1.3.2)
    c. Organisatorische of technologische veranderingen (1.3.3)
    d. Bedrijfsverhuizing (1.3.4)
    e. Beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming (1.3.5)
    f. Vervallen van loonkostensubsidie (1.3.6)

    Afhankelijk van de soort bedrijfseconomische reden zullen meer of minder financiële gegevens noodzakelijk zijn. Is er bijvoorbeeld sprake van een reorganisatie, dan moet worden aangegeven in hoeverre de onderneming er anders uit komt te zien.

    UWV beoordeelt de redelijkheid van de aangevoerde ontslaggrond. Dit betekent dat:
    a. aannemelijk moet zijn dat er inderdaad een bedrijfseconomische reden is voor het structureel vervallen van de arbeidsplaats(en);
    b. de ‘juiste’ werknemer(s) moet(en) zijn voorgedragen voor ontslag (ontslagvolgorde, afspiegelingsbeginsel);
    c. aannemelijk moet zijn dat er geen mogelijkheden zijn om de werknemer(s) te herplaatsen.

    De genoemde drie punten zullen onderbouwd moeten worden. Raadpleeg steeds het (verplicht te gebruiken!) aanvraagformulier en de toelichting daarop op uwv.nl voor de precieze gegevens.

    Ad a.) Bedrijfseconomische reden
    Als er meerdere redenen zijn om werknemer(s) te ontslaan (bijvoorbeeld slechte financiële situatie èn werkvermindering), dan moeten in de ontslagaanvraag alle redenen apart worden toegelicht en moeten de gegevens worden meegestuurd die voor iedere reden gevraagd worden.

    Bij projectgebonden activiteiten bij derden, zoals in de schoonmaaksector en de uitzendbranche kan ingeval werk komt te vervallen door opzegging c.q. wijziging van een contract in de regel worden volstaan met een afschrift van de brief van de opdrachtgever en een opgave van in de nabije toekomst te verwachten opdrachten.

    Zoals in deel I al opgemerkt, kan aan de vakorganisaties worden gevraagd te verklaren dat de door de werkgever aangevoerde redenen leiden tot het vervallen van het voorgestelde aantal arbeidsplaatsen. In dat geval behoeven de aangevoerde bedrijfseconomische redenen in de UWV-procedure niet meer door UWV te worden getoetst.

    Ad b.) Ontslagvolgorde
    UWV toetst of de juiste werknemers zijn voorgedragen voor ontslag aan de hand van het afspiegelingsbeginsel (zie 3.1 en verder). Als er sprake is van een unieke functie of als een functie in zijn geheel vervalt, dan hoeft er niet te worden afgespiegeld. UWV controleert dit aan de hand van in te zenden overzichten.

    Ad c.) Herplaatsing
    Aannemelijk moet zijn dat er geen mogelijkheden zijn de werknemer(s) binnen een redelijke termijn te herplaatsen, al dan niet met behulp van scholing. Hier rust op de werkgever een inspanningsverplichting. Als de werkgever is gebonden in een groep van ondernemingen, worden bij de beoordeling of een passende functie beschikbaar is, mede arbeidsplaatsen in een andere tot deze groep behorende ondernemingen betrokken. Dat kan problematisch zijn als de werkgever feitelijk geen zeggenschap heeft over het aannamebeleid van (bijvoorbeeld) een zusteronderneming.
    UWV geeft hierover aan dat ‘naar gelang de omvang van de onderneming toeneemt, sprake is van verschillende bedrijfsvestigingen of van een groep van ondernemingen’, werkgever en de werknemer minder zicht zullen hebben op de eventuele mogelijkheden tot herplaatsing. Dan ligt het voor de hand dat de werkgever een herplaatsingsgesprek met de werknemer voert en inventariseert wat mogelijk passende functies voor hem zijn. Daarbij kunnen afspraken gemaakt worden over bijvoorbeeld de maximale afstand/reistijd woon-werk, minimum salaris(schaal), en of de werknemer bereid is te werken bij een andere bedrijfsvestiging of in dienst te treden bij een ander onderdeel van de groep. Op basis van deze – bij voorkeur schriftelijk te maken – afspraken kan de werkgever gericht per werknemer nagaan welke mogelijk passende vacatures en plaatsingsmogelijkheden beschikbaar zijn en binnen de redelijke termijn beschikbaar komen.

    De werkgever heeft dus de verplichting om een herplaatsingsgesprek met de boventallige werknemer te voeren, waarin de werknemer zijn beschikbaarheid voor de vacante passende functies kan aangeven. UWV geeft dus aan dat het voor de hand ligt om een apart herplaatsingsgesprek (op een later tijdstip dan het boventalligheidsgesprek) in te plannen waarin de werkgever en werknemer de herplaatsing bespreken en de werknemer de mogelijkheid krijgt om zijn beschikbaarheid voor passende functies aan te geven.

    In een situatie waarin een categorie uitwisselbare functies wordt opgeheven en een deel van de werkzaamheden wordt voortgezet in een andere (niet met de vervallen functie uitwisselbare) functie, ligt het in de rede dat de werknemer die hiervoor geschikt is en op grond van het afspiegelingsbeginsel als laatste voor ontslag in aanmerking zou komen, als eerste in de gelegenheid wordt gesteld deze functie – na sollicitatie – te aanvaarden.

    3. De procedure bij UWV
    Uitgangspunt voor de inrichting van de procedure bij UWV is dat in het merendeel van de gevallen een verzoek binnen een termijn van vier weken wordt afgehandeld, te rekenen vanaf het moment dat een volledig verzoek is ontvangen. De zorgvuldige behandeling van een verzoek om toestemming kan met zich meebrengen dat een langere termijn nodig is voor de afhandeling.

    Het UWV stelt op haar site formulieren ter beschikking voor zowel de indiening van een verzoek om toestemming om de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen, als voor de indiening van het verweer. Uit deze formulieren blijkt welke informatie UWV nodig heeft voor het kunnen beoordelen van een volledig verzoek. Gebruik van de formulieren is verplicht! Uitgangspunt is dat het verzoek digitaal wordt ingediend, hoewel in overleg de formulieren ook soms nog per post, per fax of persoonlijk kunnen worden ingediend.
    Is het verzoek onvolledig, dan bericht UWV de werkgever daarover binnen twee werkdagen. De werkgever krijgt vervolgens acht dagen om de gegevens aan te vullen. In bijzondere gevallen kan deze termijn (met enkele dagen) verlengd worden.

    Advies
    Het is raadzaam om tijdig een gesprek te hebben met het hoofd of een functionaris van de afdeling Arbeidsjuridische dienstverlening van de bevoegde vestiging van UWV. Bij hen kan worden geïnformeerd naar de criteria die zullen worden gehanteerd en de wijze waarop UWV de zaak zal behandelen. Uitgangspunt bij de beoordeling van ontslagaanvragen zijn altijd de Ontslagregeling en de Uitvoeringsregels ontslag om bedrijfseconomische redenen van UWV. Deze bieden echter soms ruimte voor interpretatieverschillen. De opvattingen van de functionarissen bij de verschillende vestigingen van UWV kunnen daarom soms van elkaar afwijken waar het bijvoorbeeld gaat over wat een bedrijfsvestiging is, hoe een categorie uitwisselbare functies wordt gezien, hoe dient te worden gehandeld bij overgang onderneming, welke gegevens (financieel en economisch) nodig zijn etc. Het is daarom goed hierover bij het betreffende UWV de vragen te stellen. Overigens zal UWV geen definitief oordeel geven – het gaat om informatie.

    Uitgangspunt is dat UWV binnen twee werkdagen na ontvangst van een volledig verzoek de werknemer om verweer zal vragen. De werknemer krijgt hier veertien dagen de tijd voor.

    Uitgaande van een goed onderbouwd verzoek zal in de meeste gevallen na het verweer van de werknemer voldoende informatie beschikbaar zijn gekomen voor UWV om tot een besluit te komen. Is dat niet het geval dan kan een volgende ronde van hoor en wederhoor worden gevoerd. In deze tweede ronde krijgt eerst de werkgever zeven dagen om te reageren, en vervolgens krijgt de werknemer ook zeven dagen om weer op de reactie van de werkgever te reageren.

    Als uit het verzoek of tijdens de behandeling van het verzoek blijkt dat er een opzegverbod geldt, dan geeft UWV geen toestemming om de arbeidsovereenkomst op te zeggen. Uitgangspunt van UWV is dat een werkgever in dergelijke gevallen het verzoek intrekt.
    Als sprake is van een opzegverbod tijdens ziekte, kan in plaats van de zieke werknemer een andere werknemer voor ontslag worden voorgedragen. Dat eerstbedoelde werknemer ziek is en voorlopig zal blijven, zal de werkgever aan de hand van een verklaring van de bedrijfsarts moeten aantonen.

    Dit is anders als naar verwachting het opzegverbod niet meer zal gelden uiterlijk vier weken na de dag waarop UWV beslist op het verzoek. UWV kan dan wel besluiten om toestemming te verlenen. De werkgever zal moeten aangeven waarom verwacht kan worden dat het opzegverbod binnen die termijn niet meer geldt. Dat kan hij bijvoorbeeld, in het geval de werknemer ziek is, doen aan de hand van een verklaring van de bedrijfsarts, waaruit blijkt dat de werknemer spoedig hersteld zal zijn. UWV zal dan in de beschikking vermelden dat als het opzegverbod toch voortduurt, de arbeidsovereenkomst niet kan worden opgezegd.

    4. Opzegtermijn
    Indien de ontslagvergunning van UWV is verkregen, kan de arbeidsovereenkomst worden opgezegd. Op grond van art. 7:672 BW gelden hierbij voor de werkgever de volgende opzegtermijnen:
    ­• bij een dienstverband korter dan 5 jaar 1 maand
    ­• bij een dienstverband tussen de 5 en 10 jaar 2 maanden
    ­• bij een dienstverband tussen de 10 en 15 jaar 3 maanden
    ­• bij een dienstverband van 15 jaar of langer 4 maanden
    Indien de werknemer de AOW-gerechtigde leeftijd heeft bereikt geldt een opzegtermijn van 1 maand, ongeacht de lengte van het dienstverband.

    Op grond van de cao of de schriftelijke individuele arbeidsovereenkomst kan de wettelijke termijn zijn verlengd. Verkorting van de termijn is alleen mogelijk bij cao.

    Wanneer de UWV-procedure is gevolgd, moet de opzegtermijn zoals die op grond van de wet, cao of individuele arbeidsovereenkomst geldt worden bekort met de duur van de procedure, waarbij altijd ten minste één maand opzegtermijn resteert. Van deze resterende termijn van een maand kan niet worden afgeweken.

    Voor werknemers die op 1 januari 1999 45 jaar of ouder waren, geldt een overgangsregime. Zolang zij bij dezelfde werkgever (dat wil zeggen de werkgever waar zij op 1 januari 1999 in dienst waren) in dienst zijn, moet de werkgever een opzegtermijn in acht nemen, die ten minste gelijk is aan de opzegtermijn zoals die op 1 januari 1999 gold.

    Voor deze categorie werknemers zal dus moeten worden vastgesteld welke opzegtermijn langer is: de opzegtermijn die op 1 januari 1999 op basis van het oude recht gold, óf de opzegtermijn die op dit moment op basis van de huidige wet geldt.

    5. Opzegverboden
    Het Burgerlijk Wetboek kent twee categorieën opzegverboden. De eerste categorie verbiedt opzegging gedurende een bepaalde periode, bijvoorbeeld gedurende ziekte van de werknemer. De tweede categorie verbiedt opzegging wegens een bepaalde omstandigheid, bijvoorbeeld wegens lidmaatschap van een vakbond.
    In bepaalde omstandigheden zijn de opzegverboden als bedoeld in de eerste categorie niet van toepassing, bijvoorbeeld bij een beëindiging met wederzijds goedvinden. In geval van arbeidsongeschiktheid of bevallingsverlof, ligt deze beëindigingsmethode niet voor de hand vanwege de risico’s voor een eventuele sociale zekerheidsuitkering.

    De ‘tijdens’-opzegverboden (art. 7:670 BW) gelden gedurende:
    ­• lid 1: de eerste twee jaar van arbeidsongeschiktheid van de werknemer, tenzij de ongeschiktheid een aanvang heeft genomen nadat de aanvraag voor de ontslagvergunning bij UWV is ontvangen (dit opzegverbod geldt niet indien de werknemer zonder deugdelijke grond weigert mee te werken aan zijn re-integratie);
    ­• lid 2: zwangerschap- en bevallingsverlof van de werkneemster en de periode van zes weken na het verstrijken van de periode waarin zij recht had op ziekengeld in verband met haar bevalling;
    ­• lid 3: de periode dat de werknemer verhinderd is de bedongen arbeid te verrichten omdat hij als dienstplichtige is opgeroepen ter vervulling van zijn militaire dienst of vervangende dienst;
    ­• lid 4: gedurende het lidmaatschap van de OR, centrale OR groeps-OR, een vaste commissie van die raden, een onderdeelcommissie van de OR, van de personeelsvertegenwoordiging (PVT), een Europese OR, een bijzondere onderhandelingsgroep als bedoeld in de Wet op de Europese ondernemingsraden (Wet EOR), danwel de periode dat een werknemer krachtens die wet optreedt als vertegenwoordiger bij een andere wijze van informatieverstrekking en raadpleging van werknemers; indien de werkgever aan de OR of PVT een secretaris heeft toegevoegd, geldt het opzegverbod ook voor de secretaris.
    ­• lid 10: geplaatst is op een kandidatenlijst voor een OR of PVT:
    korter dan twee jaar geleden lid is geweest van de OR, centrale OR, een groeps-OR of een commissie van deze raden, van een PVT, een Europese OR, een bijzondere onderhandelingsgroep in de zin van de Wet EOR, een SE-OR, een SCE-OR als bedoeld in de Wet EOR respectievelijk de hoofdstukken 1 en 2 van de Wet rol werknemers bij Europese rechtspersonen, dan wel die korter dan 2 jaar geleden krachtens een van die wetten is opgetreden als vertegenwoordiger bij een andere wijze van informatieverstrekking en raadpleging van werknemer;
    – lid is van een voorbereidingscommissie van een OR, van een centrale OR of van een groeps-OR;
    – als deskundige werknemer als bedoeld in art. 13 lid 1 en 2, of als deskundig persoon als bedoeld in art. 14 lid 1 van de Arbeidsomstandighedenwet 1998 werkzaam is;
    – als functionaris voor de gegevensbescherming als bedoeld in art. 62 van de Wet bescherming persoonsgegevens werkzaam is.

    Al de hiervoor genoemde opzegverboden en toestemmingsvereisten zijn niet van toepassing indien opzegging plaatsvindt:
    • en de werknemer schriftelijk met de opzegging instemt (let op: de werknemer kan evenwel zijn instemming binnen veertien dagen schriftelijk, zonder opgave van redenen, herroepen)
    ­• gedurende de proeftijd
    ­• wegens een dringende reden (ontslag op staande voet)
    ­• indien de opzegging geschiedt wegens de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming, waarin de werknemer uitsluitend of in hoofdzaak werkzaam is (dit kan evenwel niet betreffen de werkneemster die zwangerschaps- of bevallingsverlof geniet)
    ­• De opzegging geschiedt wegens of na het bereiken van de AOW- of andere pensioengerechtigde leeftijd, mits de opzegging geen verband houdt met de opzegverboden.

    Bij opzegging om bedrijfseconomische redenen, anders dan wegens de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming, en mits de werknemer ten minste 26 weken werkzaam is op de arbeidsplaats die vervalt:
    ­• het opzegverbod tijdens zwangerschap en bevallingsverlof niet van toepassing indien de opzegging geschiedt wegens de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming, waarin de werknemer uitsluitend of in hoofdzaak werkzaam is (dit kan evenwel niet betreffen de werkneemster die zwangerschaps- of bevallingsverlof geniet).
    ­• is het opzegverbod tijdens militaire dienst of vervangende dienst niet van toepassing indien de opzegging geschiedt wegens de beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming, waarin de werknemer uitsluitend of in hoofdzaak werkzaam is.
    ­• zijn de opzegverboden verband houden met lidmaatschap van de OR etc. (leden 4 en 10 van artikel 7:670 BW) niet van toepassing.

    6. Voorwaarden bij opzegging om bedrijfseconomische redenen
    Bepaald is dat de rechter op verzoek van de werknemer de opzegging kan vernietigen, of op zijn verzoek een billijke vergoeding ten laste van werkgever kan toekennen, als de werkgever binnen 26 weken na de opzegging dezelfde werkzaamheden als die de werknemer verrichtte door een ander laat verrichten, terwijl hij de werknemer dit niet heeft aangeboden. De bevoegdheid van de werknemer om dit te verzoeken kan niet worden uitgesloten.
    De wet bepaalt hetzelfde in het geval dat de arbeidsovereenkomst niet is geëindigd door opzegging, maar door ontbinding door de kantonrechter.

    De voorwaarde geldt ook voor het aannemen van uitzendkrachten voor dezelfde werkzaamheden. De werkgever wordt geacht de werknemer weer in dienst te nemen tegen de binnen de onderneming gebruikelijke arbeidsvoorwaarden. Indien er meer werknemers in dezelfde functie zijn ontslagen, dan dient het aanbod te geschieden aan de hand van het afspiegelingsbeginsel, wat betekent dat de vacature als eerste aangeboden dient te worden aan diegene die volgens het afspiegelingsbeginsel het laatste op de ontslaglijst is terechtgekomen.

    De wederindiensttredingsvoorwaarde heeft geen betrekking op het inhuren van echte zelfstandigen (in fiscale zin). Ook het uitbesteden van werk aan echte zelfstandigen als de werkzaamheden weer aantrekken is niet in strijd met de voorwaarde.

    7. Herstel arbeidsovereenkomst of billijke vergoeding
    De werknemer kan in beroep na de opzegging en naar gelang de omstandigheden, de kantonrechter verzoeken de opzegging te vernietigen, dan wel de arbeidsovereenkomst te herstellen, dan wel hem een billijke vergoeding toe te kennen. Het verzoekschrift moet worden ingediend binnen twee maanden na de dag waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd.

    Bron Sociale gevolgen van reorganisaties, AWVN, herziene versie 4/2020

  • Ontbinding van de arbeidsovereenkomst door kantonrechter

    1. De procedure
    De kantonrechter kan op verzoek van de werkgever de arbeidsovereenkomst ontbinden wegens bedrijfseconomische omstandigheden, als de toestemming de arbeidsovereenkomst te mogen opzeggen door UWV, of de onafhankelijke ontslagcommissie, is geweigerd. Hierbij geldt dat de kantonrechter aan dezelfde regelgeving is gebonden als UWV. Ook gelden voor de kantonrechter voortaan de opzegverboden. Als er sprake is van een opzegverbod, dan mag de kantonrechter niet langer overgaan tot ontbinding. Ontbinding van de arbeidsovereenkomst met een zieke werknemer als er sprake is van bedrijfseconomische redenen is niet mogelijk.

    De kantonrechter ontbindt de arbeidsovereenkomst op het tijdstip waarop deze bij regelmatige opzegging zou zijn geëindigd: de kantonrechter moet dus de geldende opzegtermijn in acht nemen. Daarbij geldt dat de duur van de procedure hierop in mindering wordt gebracht , met dien verstande dat altijd een termijn van ten minste een maand resteert.

    De kantonrechter valt onder de sector kanton binnen de rechtbank. Het verzoekschrift kan worden ingediend bij de bevoegde kantonrechter van de woonplaats van de werknemer, of binnen welk kanton de werkzaamheden gewoonlijk worden verricht.

    Tegen de beslissing van de kantonrechter staat hoger beroep open.

    Partijen kunnen ook een ontbindingsprocedure volgen indien zij het al eens zijn over de grond van de ontbindingsverzoek en de hoogte van de vergoeding. Dit wordt een pro forma procedure genoemd. Bij bedrijfseconomische redenen is een pro forma procedure in eerste aanleg niet meer mogelijk, nu daarvoor UWV de verplichte instantie is. Pas als door UWV negatief is beschikt op het verzoek van de werkgever zou een pro forma procedure aan de orde kunnen zijn. De vraag is of dit nog zinvol is nu de kantonrechter zich nog slechts over een vergoeding naar billijkheid mag uitspreken als er sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever. De praktijk leert dat kantonrechters zeer wisselend omgaan met een tussen partijen overeengekomen vergoeding. Sommige rechters zijn bereid de vergoeding aan de werknemer toe te kennen, terwijl andere rechters slechts vermelden dat de werkgever heeft aangebonden een bepaalde vergoeding te betalen.

    2. Kantonrechtersformule
    Tot 1 juli 2015 gold dat, als de kantonrechter van mening was dat een vergoeding op zijn plaats was, hij in de regel de volgende formule (de zogenaamde ‘kantonrechtersformule’) hanteerde:

    Ontbindingsvergoeding = A x B x C.
    ­• A is het aantal gewogen dienstjaren. Dienstjaren tot de leeftijd van 35 tellen voor 0,5, dienstjaren tussen de leeftijd van 35 en 45 tellen voor 1, dienstjaren tussen de leeftijd van 45 en 55 tellen voor 1,5 en dienstjaren vanaf de leeftijd van 55 tellen voor 2.
    ­• B is het bruto maandloon, inclusief structurele looncomponenten, zoals structurele overwerktoeslag, ploegentoeslag, vaste dertiende maand en vakantiebijslag, maar zonder onkostenvergoedingen, zoals de auto van de zaak en het werkgeversaandeel in de ziektekostenverzekering;
    ­• C is de correctiefactor. Indien sprake is van een ‘neutrale ontbinding’ is die factor 1. Heeft de werkgever verwijtbaar gehandeld, dan zal de factor C hoger zijn dan 1; heeft de werknemer verwijtbaar gehandeld, dan zal de factor C lager zijn dan 1. Ook kan soms de (zeer) slechte financiële positie van de werkgever van invloed zijn op de hoogte van de C-factor, alsmede het gegeven dat de werknemer een (concreet uitzicht op een) andere baan heeft.

    Hoewel de regeling van de kantonrechtersformule sinds de invoering van de transitievergoeding niet meer bestaat, wordt deze formule nog wel regelmatig gehanteerd in sociale plannen. Als dat het geval is, zal in verband met de wettelijk verplichte transitievergoeding bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever, in het sociaal plan moeten worden opgenomen dat op de vergoeding op basis van de kantonrechtersformule, de eventueel verschuldigde transitievergoeding in mindering wordt gebracht.

    De vergoeding op basis van de kantonrechtersformule is niet hoger dan de maximale werkelijke schade tot aan de leeftijd waarop de werknemer naar verwachting met pensioen zou zijn gegaan. Voorts bestaat er geen eenduidige wijze om de ‘maximale schade’ vast te stellen. Gebruikelijk is de redelijkerwijs te ontvangen sociale zekerheidsuitkeringen in mindering te brengen op het loon dat bij voortduring van de arbeidsovereenkomst zou zijn ontvangen. Het verdient aanbeveling om zowel over de verwachte pensioenleeftijd als de berekening van de ‘maximale schade’ een expliciete bepaling in het sociaal plan op te nemen als in een sociaal plan de kantonrechtersformule nog als uitgangspunt wordt genomen.

    Let er daarbij op dat de transitievergoeding geen aftopping kent tot de maximale werkelijke schade tot aan de AOW/pensioengerechtigde leeftijd, zoals hierboven bij de kantonrechtersformule beschreven. Ook als de arbeidsovereenkomst een maand voor de pensioenleeftijd op initiatief van de werkgever eindigt, is deze de volledige transitievergoeding verschuldigd.

    3. De transitievergoeding
    ­Het recht op de transitievergoeding (art. 7:673 BW)
    De werknemer heeft een wettelijk recht op een transitievergoeding bij het einde van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever. De transitievergoeding is enerzijds bedoeld ter compensatie van ontslag en anderzijds om de werknemer in staat te stellen de transitie naar een andere baan te vergemakkelijken. De vergoeding is bedoeld voor scholing of begeleiding naar ander werk, maar de werknemer is niet verplicht de vergoeding hieraan te besteden.

    De werknemer heeft recht op de vergoeding indien de arbeidsovereenkomst:
    ­• eindigt na opzegging door de werkgever
    ­• eindigt na ontbinding van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever
    ­• na een einde van rechtswege (bij een contract voor bepaalde tijd) op initiatief van de werkgever niet is voortgezet (hij biedt geen nieuw gelijkwaardig contract aan), tenzij de arbeidsrelatie niet is voortgezet wegens ernstige verwijtbaarheid van de werknemer (zie zevende lid)
    ­• door de werknemer wordt opgezegd, op zijn verzoek door de kantonrechter wordt ontbonden of de werknemer een aangeboden voortzetting afslaat als gevolg van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever dan wel wegens omstandigheden die geheel of grotendeels aan de werkgever zijn te wijten.

    De voorwaarde dat de werknemer ten minste 24 maanden in dienst moet zijn bij de werkgever is per 1 januari 2020 door de Wab vervallen.

    Wettelijk is de vergoeding niet verschuldigd als de arbeidsovereenkomst eindigt door middel van een beëindigingsovereenkomst. Het is dan aan partijen om de voorwaarden voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst te regelen. Wel zal hier natuurlijk van de transitievergoeding een zekere reflexwerking uitgaan. Partijen weten immers wat de wettelijke vergoeding is als het tot een procedure bij UWV of kantonrechter komt!

    Het artikel regelt ook in welke (andere) gevallen de vergoeding niet verschuldigd is. Dat is als de arbeidsovereenkomst eindigt of niet wordt voorgezet:
    • voordat de werknemer 18 jaar is en hij gemiddeld niet meer dan 12 uur per week werkte;
    • vanwege of na het bereiken van de AOW- of andere pensioengerechtigde leeftijd;
    • vanwege ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werknemer (in dit laatste geval kan de rechter de vergoeding toch deels toekennen uit billijkheidsoverwegingen).

    ­De hoogte van de transitievergoeding
    De transitievergoeding bedroeg tot 1 januari 2020:
    ­• 1/6de van het loon per maand per volledige periode van 6 maanden diensttijd over de eerste 10 jaar van de arbeidsovereenkomst;
    ­• 1/4de van het loon per maand per volledige periode van 6 maanden diensttijd voor de periode daarna.
    ­Tot 1 januari 2020 gold een afwijkende regeling voor werknemers die bij het einde van de arbeidsovereenkomst 50 jaar of ouder zijn en ten minste 10 jaar in dienst zijn. Zij ontvingen vanaf de leeftijd van 50 jaar per volledige periode van zes maanden 1/2de van het loon per maand. Deze afwijkende regeling gold niet voor ondernemingen met minder dan 25 werknemers.

    Sinds 1 januari 2020 geldt door de Wab voor alle dienstjaren de opbouw 1/3de maandsalaris (onvolledige dienstjaren naar rato). Dit geldt ook voor de dienstjaren van voor de wetswijziging. Voor de resterende duur dat de arbeidsovereenkomst heeft geduurd en voor arbeidsovereenkomsten die korter dan een jaar duren, wordt de transitievergoeding naar rato berekend. Daarvoor kan de volgende formule worden gehanteerd: (brutosalaris/bruto maandsalaris) x (1/3 bruto maandsalaris / 12).
    Vereenvoudigd ziet de formule er als volgt uit: feitelijk genoten bruto salaris / 36 .

    Op de AWVN-site staat een rekentool om de transitievergoeding te berekenen. Die geeft twee uitkomsten: de transitievergoeding volgens de oude regelgeving (tot en met december 2019) en de transitievergoeding volgens de huidige regelgeving (sinds 1 januari 2020). Het ministerie van SZW heeft sinds begin december 2019 eveneens een rekentool op de website.

    ­Berekening bewerkelijk
    De berekening van de transitievergoeding is bewerkelijk omdat er twee salarisgrondslagen gelden. Voor de hele dienstjaren moet de grondslag worden berekend volgens de richtlijnen van het Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding en de Regeling looncomponenten en arbeidsduur. Deze zijn bij de Wwz ingevoerd en nadien niet gewijzigd.
    Bij de naar rato berekening voor het (resterende) onvolledige dienstjaar mag niet dezelfde grondslag worden gehanteerd, maar moet worden gekeken naar het feitelijk verdiende salaris in dat onvolledige dienstjaar. Daarbij ontbreekt een richtlijn vanuit het ministerie van SZW hoe het salaris te berekenen over onvolledige maanden. Ook de rekentool van het ministerie van SZW geeft hier geen antwoord op. Afhankelijk van de gekozen uitgangspunten, zullen verschillende rekentools naar verwachting een marginaal verschillende uitkomst geven.

    ­Overgangsrecht
    De regelingen m.b.t. de transitievergoeding zoals die golden op 31 december 2019 blijven van toepassing bij een einde van de arbeidsovereenkomst in 2020 of later, als de procedure bij UWV of kantonrechter is gestart voor 1 januari 2020, de arbeidsovereenkomst voor die datum is opgezegd, of de werknemer voor die datum met het ontslag heeft ingestemd.
    Het oude recht blijft ook van toepassing op een uitspraak in hoger beroep, als de procedure in eerste aanleg is gestart voor 1 januari 2020.

    De vergoeding is volgens de wet gemaximeerd op € 83.000 bruto (1 januari 2020), of op een jaarsalaris als dat hoger is dan € 83.000. Het maximum voor de transitievergoeding wordt steeds per 1 januari geïndexeerd.

    Bij algemene maatregel van bestuur zijn nadere regels gesteld over wat onder loon per maand moet worden begrepen (Besluit loonbegrip vergoeding aanzegtermijn en transitievergoeding).

    Partijen mogen een hogere vergoeding overeenkomen, ook bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst. Bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst mag geen lagere vergoeding worden overeengekomen.

    ­Opvolgend werkgeverschap
    Voor de berekening van de diensttijd worden ook de periodes meegeteld waarin de werknemer werkzaam was bij opvolgend werkgevers in soortgelijke werkzaamheden. Voor de toepasselijkheid van de ketenregeling is daarvan ook sprake als de opvolgend werkgever geen inzicht heeft in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer. Dit is bijvoorbeeld aan de orde als werknemers in het kader van een concessieverlening overgaan van de verliezende naar de verkrijgende concessiehouder en daar hetzelfde werk blijven doen.

    ­Additionele vergoeding
    Bij ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van de werkgever kan de kantonrechter een aanvullende vergoeding toekennen.

    ­In mindering brengen van kosten
    Op de verschuldigde transitievergoeding kunnen onder nader te bepalen voorwaarden kosten in mindering worden gebracht. Het gaat hier om kosten van maatregelen in verband met het eindigen van de arbeidsovereenkomst, gericht op het voorkomen of bekorten van werkloosheid (transitiekosten). Ook kosten gemaakt tijdens het dienstverband t.b.v. de bredere inzetbaarheid (zowel binnen als buiten de organisatie) van de werknemer kunnen in mindering worden gebracht (inzetbaarheidskosten).
    Ook kosten van duale opleidingen, zoals kosten in het kader van de beroepsbegeleidende leerweg (BBL) vallen onder inzetbaarheidskosten.
    Inzetbaarheidskosten kunnen alleen betrekking hebben op de laatste 5 jaar voor het einde dienstverband, tenzij er een afspraak is over een andere periode.

    De werknemer moet met de aftrek van transitie- en inzetbaarheidskosten, en het bedrag hiervan instemmen voordat kosten worden gemaakt. Dit instemmingsvereiste geldt niet indien de werkgever op grond van een collectieve afspraak (bonden, OR) gehouden is bepaalde trajecten aan te bieden (bijv. outplacement in sociaal plan), of als het gaat om kosten voor een duale opleiding. Wel geldt hier dat de kosten alleen in mindering kunnen worden gebracht als de werknemer daadwerkelijk van de desbetreffende faciliteit(en) gebruik maakt.

    ­Kosten van functie specifieke scholing en maatregelen ter bevordering van de duurzame inzetbaarheid van de werknemer binnen de organisatie kunnen niet voor aftrek van de transitievergoeding in aanmerking komen, nu een werkgever uit hoofde van goed werkgeverschap gehouden is de werknemer op deze terreinen te faciliteren.

    ­Beëindiging na langdurige arbeidsongeschiktheid
    De vergoeding is ook verschuldigd als de werkgever de arbeidsovereenkomst beëindigt na langdurige arbeidsongeschiktheid, ook als de werknemer een IVA-uitkering ontvangt. De met loondoorbetaling tijdens ziekte en re-integratie gepaard gaande kosten kunnen niet op de transitievergoeding in mindering worden gebracht.

    Voor de transitievergoeding die de werkgever heeft betaald bij ontslag na langdurige arbeidsongeschiktheid ontvangt hij een vergoeding van het UWV. De vergoeding is beperkt tot het gedeelte van de betaalde transitievergoeding dat is opgebouwd tot en met de eerste 24 maanden van de ziekte. Aanvankelijk kon de vergoeding ook niet meer bedragen dan het loon dat tijdens de ziekteperiode is betaald. Deze voorwaarde is vooralsnog geschrapt. De regeling kent terugwerkende kracht tot 1 juli 2015, en gaat in op 1 april 2020. Vanaf die datum kunnen verzoeken om compensatie worden ingediend via een digitaal aanvraagformulier. Er is alleen sprake van compensatie als de werknemer ten minste twee jaar ziek is.

    ­Afwijking mogelijk bij cao (art. 7:673b BW)
    Bij cao kan worden bepaald dat geen transitievergoeding verschuldigd is indien de werknemer op grond van die cao recht heeft op voorzieningen die bestaan uit maatregelen om werkloosheid te voorkomen of in duur te beperken, of uit een redelijke financiële vergoeding. Een combinatie van beide is uiteraard ook mogelijk. De (gekapitaliseerde) waarde van dergelijke voorzieningen hoeft niet langer gelijkwaardig te zijn aan de transitievergoeding waar een individuele werknemer recht op zou hebben gehad. Dat kan bijvoorbeeld van invloed zijn op de hoogte van de aftopping, tot de maximale werkelijke schade tot aan de AOW/pensioengerechtigde leeftijd. Wel is de afwijkingsmogelijkheid beperkt tot ontslag om bedrijfseconomische redenen (de a-grond).

    ­Hardheidsclausule (art. 7:673c BW)
    De werkgever is geen transitievergoeding verschuldigd bij surseance van betaling en faillissement. Indien de betaling van de transitievergoeding de werkgever in financiële problemen brengt, kan hij de vergoeding in termijnen betalen. De betaling in termijnen mag zich maximaal over 6 maanden uitstrekken, te rekenen vanaf de dag waarop de wettelijke rente verschuldigd is vanwege te late betaling van de transitievergoeding (een maand na het einde van de arbeidsovereenkomst). Bij de betaling in termijnen is de wettelijke rente verschuldigd (per 1 januari 2020: 2%).

    Bron Sociale gevolgen van reorganisaties, AWVN, herziene versie 4/2020

  • Beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden

    De preventieve toets is niet van toepassing als de werknemer schriftelijk instemt met de opzegging of bij beëindiging met wederzijds goedvinden: werkgever en werknemer sluiten met elkaar een beëindigings- of vaststellingsovereenkomst. Een werknemer is alleen verwijtbaar werkloos is als hij:
    • zelf het initiatief neemt om de arbeidsovereenkomst te beëindigen zonder dat daar een goede reden voor bestaat, of
    • zich zodanig ernstig heeft misdragen dat er voor de werkgever een dringende reden bestond om hem te ontslaan. Bij dit laatste moet worden gedacht aan gedragingen die een ontslag op staande voet rechtvaardigen.

    In alle andere gevallen komt zijn recht op een WW-uitkering niet in gevaar.

    Bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens bedrijfseconomische reden gaat het UWV ervan uit dat het initiatief tot de beëindiging van de arbeidsovereenkomst bij de werkgever ligt. Dit geldt zelfs indien de werknemer gebruik maakt van een in het kader van de reorganisatie overeengekomen vrijwillig vertrekregeling of remplaçantenregeling.

    Bij een beëindiging van de arbeidsovereenkomst met wederzijds goedvinden is het gebruikelijk om de afspraken tussen partijen vast te leggen in een vaststellingsovereenkomst.

    Sinds 1 juli 2015 heeft de werknemer het recht om binnen veertien dagen na zijn schriftelijke instemming of na de ondertekening van de beëindigingsovereenkomst deze schriftelijk, zonder opgave van redenen, te herroepen. Dit recht om te herroepen kan op geen enkele wijze worden uitgesloten.

    In de beëindigingsovereenkomst, die schriftelijk moet zijn, moet de bedenktermijn worden vermeld of anders binnen twee werkdagen na het sluiten ervan aan de werknemer worden meegedeeld. De mededelingsplicht binnen twee werkdagen geldt ook bij de schriftelijke instemming van de werknemer met de opzegging.

    Blijft de werkgever van de mededelingsplicht in gebreke dan wordt de bedenktermijn verlengd tot drie weken.

    De werknemer kan, als hij van het herroepingsrecht gebruik heeft gemaakt, dat binnen zes maanden niet nogmaals doen.

    De werknemer waarvan, tijdens de eerste 104 weken van de arbeidsongeschiktheid, de arbeidsovereenkomst eindigt door een vaststellingsovereenkomst, kan geen aanspraak maken op een uitkering krachtens de Ziektewet en de WW.

    Bron Sociale gevolgen van reorganisaties, AWVN, herziene versie 4/2020

  • Voor- en nadelen verschillende beëindigingsmethodes

    Vanuit het oogpunt van efficiency en snelheid beschouwd, verdient van de hierboven beschreven beëindigingsmethodes een beëindiging met wederzijds goedvinden de voorkeur.
    Voorwaarde voor het kunnen beëindigen van een arbeidsovereenkomst op deze wijze, is uiteraard wel dat de werknemer hiermee in kan stemmen. In de praktijk lijkt hierbij mede van invloed te zijn of aan de werknemers een tegemoetkoming wordt toegekend in juridische ondersteuning. Een dergelijke ondersteuning verdient aanbeveling omdat daarmee de instemming gemakkelijker volgt.

    Bron Sociale gevolgen van reorganisaties, AWVN, herziene versie 4/2020

  • Wet melding collectief ontslag

    1. Toepasselijkheid
    De Wet melding collectief ontslag (WMCO) is van toepassing indien een werkgever voornemens is om binnen een tijdvak van drie maanden de arbeidsovereenkomsten van ten minste twintig werknemers, werkzaam binnen een werkgebied van UWV te beëindigen om bedrijfseconomische redenen. Het is niet van belang langs welke weg de werkgever de beëindiging wil realiseren. Zowel opzeggingen na verkregen ontslagvergunning van UWV of cao-ontslagcommissie, ontbindingen door de kantonrechter als beëindigingen met wederzijds goedvinden tellen mee, ongeacht het aantal, mits het totaal ten minste twintig is.

    Voor de melding van het voornemen tot collectief ontslag moet een formulier worden gebruikt dat te vinden is op uwv.nl.

    2. Niet naleving van de verplichtingen WMCO
    Als de werkgever niet aan de meldings- of de raadplegingsverplichting heeft voldaan dan zijn zowel de beëindigingsovereenkomst als de opzegging vernietigbaar (art. 7 lid 2 WMCO). De werknemer dient binnen zes maanden na de opzegging of de ondertekening van de beëindigingsovereenkomst op de vernietigingsgrond een beroep te doen.

    Vernietiging van de opzegging is bijvoorbeeld aan de orde indien de werkgever eerst 10 ontslagvergunningen aanvraagt en verkrijgt, en een aantal maanden later nog eens 10, zodanig dat het er in totaal 20 binnen drie maanden worden. De eerste 10 opzeggingen zijn dan vernietigbaar, en voor de tweede 10 aanvragen zet UWV de procedure stop totdat de werkgever aan zijn verplichtingen op grond van de WMCO heeft voldaan.

    Bron Sociale gevolgen van reorganisaties, AWVN, herziene versie 4/2020