De digitalisering en de AVG zijn niet meer weg te denken uit onze dagelijkse praktijk. Ook in het arbeidsrecht is de komst van de AVG niet onopgemerkt gebleven. Privacyrecht en arbeidsrecht hebben veel raakvlakken, maar schuren soms ook. Aan de ene kant geldt het strenge privacyrecht en anderzijds het meer pragmatische arbeidsrecht. Werkgevers, maar ook rechters in een gerechtelijke procedure bevinden zich daarom vaak in een spagaat.
Als een werkgever vermoedt dat een werknemer onrechtmatig handelt, zal hij door middel van verschillende onderzoekmethodes nadere feitelijke informatie en bewijs proberen te verzamelen. Immers, pas na het verkrijgen van het bewijs zal een werkgever een weloverwogen beslissing kunnen nemen of hij de arbeidsovereenkomst met de werknemer wenst voor te zetten of te beëindigen. Het door werkgevers uitgevoerde onderzoek naar wangedrag van werknemers kan gelijkenis vertonen met strafvorderlijk onderzoek. Werknemers worden soms geobserveerd met behulp van camera’s, recherchebureaus worden ingeschakeld en telefoons worden getapt. Deze methoden zijn te vergelijken met de strafvorderlijke opsporingsbevoegdheden observatie en onderzoek van telecommunicatie. De door de werkgever gehanteerde methodes kunnen inbreuk maken op een fundamenteel recht van de werknemer, namelijk het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer.
Uit de rechtspraak volgt dat het maatschappelijk belang dat de waarheid aan het licht komt, alsmede het belang van partijen om hun stelling in rechte aannemelijk te maken, zwaarder weegt dan het belang van uitsluiting van bewijs, behoudens bijzondere omstandigheden. Waarheidsvinding gaat dus in het arbeidsrecht in beginsel vóór het privacyrecht van de werknemer. Tegelijkertijd volgt uit de rechtspraak dat de vaststelling dat het bewijs op onrechtmatige wijze is verkregen van groot belang kan zijn voor de gevolgen die daaraan moeten worden verbonden. Zowel bij de vaststelling van de (on)rechtmatigheid, als bij de vaststelling van de gevolgen, spelen namelijk de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit een belangrijke rol. Het proportionaliteitsbeginsel houdt in dat de onderzoekshandelingen van de werkgever evenredig moeten zijn geweest aan het beoogde gerechtvaardigde doel. Het subsidiariteitsbeginsel brengt met zich dat het onderzoek in redelijkheid niet op een andere, voor de betrokken werknemer minder bezwarende wijze, kon worden uitgevoerd. Ook kijkt een rechter of een werkgever beleid heeft om bepaalde onderzoekmethodes in te zetten.
Bureau inhuren voor onderzoek naar nevenwerkzaamheden
Als een rechter oordeelt dat het onrechtmatig verkregen bewijs mag worden toegelaten in de procedure, kan dit wel leiden tot toekenning van een schadevergoeding of een billijke vergoeding aan de werknemer. Recentelijk oordeelde de kantonrechter in Haarlem dat een werkgever die een arbeidsongeschikte werknemer zeven dagen had laten volgen door een onderzoeksbureau om vast te stellen of zij nevenwerkzaamheden verrichtte, hiermee een te vergaande onderzoeksmethode heeft toegepast. De kantonrechter oordeelde in deze zaak dat de bijzondere en persoonlijke aard van een arbeidsverhouding, waarin onderling vertrouwen een element is waarop beide partijen moeten kunnen rekenen, meebrengt dat de controle op de wandelgangen van de werknemer in beginsel door de werkgever zelf moet plaatsvinden. Bij normale verhoudingen begint een onderzoek naar aanleiding van klachten bij een gesprek met de werknemer zelf. Het laten controleren van een werknemer buiten diens weten door een onderzoeksbureau is slechts aanvaardbaar onder zeer bijzondere omstandigheden, waarin tegen de werknemer concrete, ernstige verdenkingen zijn gerezen ter zake van ernstige overtredingen. Van zulke omstandigheden was in dit geval geen sprake. Ook was het bureau niet ingeschreven bij de Kamer van Koophandel en voldeed het niet aan de eisen die op grond van de wet op de Particuliere Beveiligingsorganisaties gelden. Het rapport van het onderzoeksbureau wordt in de gerechtelijke procedure wel toegelaten tot bewijs, echter als gevolg van onder meer de privacyschending door de werkgever, wordt de werknemer een billijke vergoeding toegekend.
Onderzoek in mailbox werknemer
In een andere recente uitspraak oordeelde het Hof Amsterdam over een kwestie waarbij een werkgever onderzoek had verricht in een e-mailbox van een werknemer gedurende de periode dat deze was vrijgesteld van werkzaamheden. Deze inzage was noodzakelijk en gerechtvaardigd, omdat was gebleken dat de werknemer onvoldoende administratieve zaken met betrekking tot klanten had bijgehouden in de daartoe bestemde interne systemen. De benodigde informatie was voor de werkgever slechts te verkrijgen via de e-mailbox van de werknemer. Voor zover al schending van zijn privacy zou hebben plaatsgevonden, is het hof van oordeel dat deze schending gelet op alle omstandigheden van het geval gerechtvaardigd was. De werkgever heeft de werknemer om toestemming gevraagd tot inzage van zijn zakelijke e-mail in zijn e-mailbox. De werknemer heeft dit geweigerd, waarna de werkgever uiteindelijk heeft aangekondigd dat zij zich desondanks toegang tot zijn zakelijke e-mails zou verschaffen. De werknemer is bovendien eerst in de gelegenheid gesteld om persoonlijke e-mails en andere persoonlijke informatie te verwijderen. Mocht al sprake zijn van privacyschending, dan was dit gelet op de omstandigheden gerechtvaardigd, aldus het Hof Amsterdam.
Doel, proportionaliteit, subsidiariteit
De komende jaren zal privacyrecht steeds meer aandacht krijgen in arbeidsrechtelijke procedures. Om goed beslagen ten ijs te komen, is het belangrijk dat werkgevers allereerst goed inzicht hebben in welke persoonsgegevens zij verwerken. In het kader van bewijsvergaring zal steeds bij een mogelijke inbreuk op de privacy van de werknemer moeten worden beoordeeld of wordt voldaan aan het doel, proportionaliteit en subsidiariteitsvereiste.
- Is er een concreet vermoeden (gerechtvaardigd doel)?
- Kan bewijs niet worden verzameld op een manier die minder ingrijpend inbreuk maakt op de persoonlijke levenssfeer van de werknemer (proportionaliteit)?
- Kan het onderzoek gericht en zo beperkt mogelijk worden uitgevoerd (subsidiariteit)?
Werkgevers doen er goed aan zich bij het opstellen van beleid en het toepassen van onderzoekmethodes zich gedegen te laten informeren over de mogelijkheden en de risico’s. Ons ervaren team van AWVN-advocaten begeleidt u daar graag in.
