vrijdag 03 december 2021

De Nederlandse kartelwaakhond ACM (Autoriteit Consument en Markt) liet zich in een recent persbericht uit over een vraag die al sinds februari van dit jaar door hen onderzocht werd. Naar eigen zeggen beëindigt de ACM het onderzoek naar een mogelijk loonkartel van de supermarkten vanwege een cao-akkoord. Een zin die bij mij een beetje kortsluiting veroorzaakte.

Blog arbeidsrechtAfspraken tussen ondernemingen die de concurrentie merkbaar vervalsen, zijn volgens de Nederlandse Mededingingswet (die gebaseerd is op het Europese mededingingsrecht) verboden. Zulke afspraken noemt men kartelafspraken, de ondernemingen die ze maken vormen tezamen het kartel. De afspraken die zij maken, zijn dan nietig – dus, kort gezegd: ze gelden niet, en degenen die de afspraken maken, riskeren een fikse boete. Hiervoor is nodig: afspraken of onderling afgestemd gedrag (het helpt niet om gewoon niks vast te leggen), ondernemingen die die afspraken maken en merkbare beperking van mededinging op een relevante markt.

Het meest bekend en ook meest verboden zijn prijsafspraken, waarbij ondernemingen afspreken om de prijs van een bepaald product hoog te houden. Dit gebeurde bijvoorbeeld bij twee fabrikanten van natuurazijn, waarvan er eentje spijt kreeg en zich bij de ACM meldde – in ruil voor clementie en het vermijden van een boete van 4,6 miljoen. Ook uitwisseling van concurrentiegevoelige informatie tussen concurrenten onderling kan tot problemen leiden. In Frankrijk werd bijvoorbeeld overlegd tussen pakketbezorgers over plannen voor prijsstijgingen voor de bezorging, overigens zonder dat er concrete afspraken tot stand kwamen. Twintig ondernemingen en hun branchevereniging kregen een totale boete van 672 miljoen euro van de Franse Mededingingsautoriteit opgelegd.

In dit weblog informeren de advocaten en juristen van AWVN u geregeld over actuele arbeidsrechtelijke ontwikkelingen. Hier vindt u alle arbeidsrechtelijke blogs

En dan bestaat er nu dus kennelijk ook het fenomeen loonkartel. Zijn dit dan verboden loonafspraken tussen ondernemingen die mededinging beperken? Kan dat eigenlijk wel?
In 1999 bepaalde het Hof van Justitie in Straatsburg al (in de beroemde Albany-zaak over cao’s in de Rotterdamse haven; zie ook m’n blog van 4 maart dit jaar) dat het maken van cao-afspraken, hoewel concurrentiebeperkend, niet onder het kartelverbod kunnen vallen: het nastreven van de sociale doelstellingen van de EU zou dan teveel ondermijnd worden.
In Nederland hebben we deze uitspraak in de Mededingingswet neergelegd: een cao is geen kartel. Voorwaarde om uitgezonderd te worden van de toepassing van het kartelverbod is dat het gaat om afspraken tussen sociale partners die de arbeidsvoorwaarden van werknemers betreffen. Een loonkartel lijkt dus een beetje een vreemde naam, afspraken over arbeidsvoorwaarden moeten kunnen. Maar, zegt de ACM, en dit is niet de eerste keer, als het afspraken zonder vakbonden betreft zijn het geen cao-afspraken – en dan mag het niet.

Supermarkten

Wat is er in dit geval aan de hand? Nadat in januari van dit jaar cao-onderhandelingen waren afgebroken, besloten enkele supermarkten zonder onderliggende cao alvast een loonsverhoging door te voeren. Hierop constateerde de ACM, na voorlopig onderzoek, dat er mogelijk door supermarkten afspraken gemaakt waren over het doorvoeren van een loonsverhoging van 2,5% voor hun personeel, en dat dit was afgestemd via de branchevereniging. Het onderling afspraken maken of afstemming zoeken van werkgevers over lonen en arbeidsvoorwaarden of het als branchevereniging geven van een advies over arbeidsvoorwaarden, is volgens de ACM verboden. De afspraken hebben ten doel om de concurrentie tussen werkgevers bij de werving en het behoud van werknemers te beperken. Volgens de ACM, dus. Ook zouden werknemers door de afspraken een lager loon of minder gunstige voorwaarden hebben gekregen dan zij zouden hebben kunnen gehad zonder die afspraken. Ook volgens de ACM. Zelfs als het een voorschot betreft op een toekomstige cao, al dan niet tijdens afgebroken cao-onderhandelingen, blijft dit verboden. Beter zou het, volgens de ACM, zijn als werkgevers dit individueel doen – dan zou dit, zeker gezien de arbeidsmarktkrapte, tot een hoger voorschot hebben geleid.

Dit gaat net een stapje verder dan een redenering in de Leidraad samenwerking tussen concurrenten van de ACM. Daarin wijst de autoriteit ook op het feit dat adviseren een loonsverhoging te geven door de branchevereniging, de concurrentie op arbeid beperkt en daarom verboden is, maar merkt tegelijkertijd op dat “de arbeidsvoorwaarden van werknemers onherroepelijk verbeterd worden”.

Onderzoek stopgezet

Waarom is het ACM-onderzoek naar ‘het supermarkt-kartel’ nu afgebroken? Omdat werkgevers en werknemers een nieuwe cao zijn overeengekomen, met een loonsverhoging die met terugwerkende kracht ingaat. Dit is voldoende om het gevaar af te wenden.

Ergens lijkt dat wel logisch. Afspraken over lonen mogen immers alleen gemaakt worden als het cao-afspraken zijn die arbeidsvoorwaarden voor werknemers betreffen. Toch heeft dit behoorlijke implicaties. Met betrekking tot het mededingingsrecht zelf, maar vooral met betrekking tot collectieve onderhandelingen. Hoewel het bewijs niet overweldigend is, lijkt de ACM mee te gaan in de nieuwe gedachte dat het mededingingsrecht ook voor de arbeidsmarkt geldt. Niet langer moet alleen de consument beschermd worden, maar ook de werknemer!

Maar met kwalificaties als loonkartel en speculaties over hogere lonen, begeeft de ACM zich op een hellend vlak. De ACM deed in 2006 nog een klacht van CNV Dienstenbond tegen de Vereniging Groothandel in Textiel af met de opmerking dat het ACM zich niet ging mengen in een geschil dat zich in wezen afspeelt in de sociale sfeer, maar dat is nu kennelijk anders.
Als onderhandelingen gevoerd moeten worden met de ACM als waakhond op de achtergrond – en werkgevers door het kartelverbod door een gewone staking gedwongen worden om hogere lonen te geven – is de cao ten dode opgeschreven. Als werkgevers niet langer tijdelijk een andere weg kunnen en mogen kiezen in de onderhandelingen, zullen ze in het uiterste geval niet eens meer beginnen aan de onderhandelingen.

De gezamenlijke inspanningen van sociale partners betreffen meer dan loon alleen, en onderhandelingen kunnen niet gegijzeld worden door een dreigende boete van de ACM op de achtergrond. Dat verandert de dynamiek compleet. Dat had het Hof van Justitie destijds haarscherp in de gaten.

Of de soep zo heet gegeten wordt als die wordt opgediend, is natuurlijk de vraag. De ACM zal zich nog iets nader moeten uitspreken dan alleen met dit persbericht, want de ACM zal toch niet echt de bedoeling hebben zich in de polder te mengen?
Hopelijk laten sociale partners zich tot die tijd niet te veel leiden door de gedachte dat de ACM zich er ook nog eens mee zou kunnen gaan bemoeien.

0 reacties