Blog arbeidsrecht
Een online supermarkt is ook een supermarkt, aldus de rechtbank (zie Levensmiddelenbedrijf-cao van toepassing op e-commerce) en, in hoger beroep, het Hof in respectievelijk februari en juni van dit jaar.
Hiermee zijn Picnic en Flink, lid van de Vereniging E-commerce Nederland (ECN) die sinds 2021 een cao E-Commerce sluit, het niet eens. Zij vinden de verplichte toepassing van de cao voor de supermarkten, de cao Levensmiddelenbedrijf (cao LMB), door de algemeen verbindend verklaring daarvan onterecht. ECN en Picnic verzochten het Hof om vast te stellen dat Picnic niet beschouwd kan worden als een supermarkt onder de algemeen verbindend verklaarde cao LMB. Immers, aldus Picnic, het zwaartepunt van onze werkzaamheden is het verplaatsen van goederen, de nadruk ligt op de logistiek.
Werkingssfeer
Volgens de werkingssfeer van de cao LMB dient elke winkel waar een verscheidenheid aan levensmiddelen wordt verkocht de cao op haar werknemers toe te passen. Een winkel kan in die zin een fysieke of een virtuele winkel zijn of een rechtspersoon die deel uitmaakt van een concern die een winkel exploiteert, als de activiteiten samenhangen met de exploitatie van de winkel, zoals bijvoorbeeld het rondbrengen van de boodschappen.
Picnic meent dat het verkopen van de levensmiddelen in de virtuele winkel niet als hoofdactiviteit beschouwd kan worden. Immers, het meeste werk vloeit voort uit het verzamelen, inpakken en sorteren van de boodschappen in Picnic Fulfilment B.V., het aanleveren aan de Hubs en het brengen van de boodschappen naar de klanten in de kenmerkende Picnic-wagentjes van Picnic Hubs. En bovendien worden ook nog gebruikte koffiecups en retourzendingen van de DHL mee terug genomen door de runners. Hierbij doen ze beroep op de samenloopbepaling in de werkingssfeer van de cao. Daarin staat dat wanneer nog andere activiteiten verricht worden naast het exploiteren van de winkel of daarmee samenhangende activiteiten, bepaald moet worden wat de hoofdactiviteit van de desbetreffende rechtspersoon is in loonbedrag en aantal arbeidsdagen. Met andere woorden, Picnic beroept zich op het feit dat het meeste loon en arbeid gestoken wordt die logistieke activiteiten, niet in het verkopen van levensmiddelen.
Het Hof gaat hier niet in mee. Het merkt op dat het wezen van de bedrijfsvoering van de e-commercewerkgevers de verkoop van levensmiddelen aan consumenten is. Het bestellen van boodschappen en inpak- en bezorgwerkzaamheden staan daar niet (wezenlijk) los van. Dus, ofwel dit moet nog aangemerkt worden als de exploitatie van een winkel ofwel het moet op zijn minst als samenhangende werkzaamheden worden beschouwd die worden verrichten door een rechtspersoon in de Picnic-groep. Een beroep op de uitzondering in de cao voor werknemers van een distributiecentrum gaat ook niet op. Immers, door logistieke bedrijven wordt niet rechtstreeks geleverd aan consumenten, zoals de runners doen, maar aan andere winkels die vervolgens aan consumenten verkopen. Tenslotte is het aandeel pakketjes en koffiecups niet voldoende om de hoofdactiviteit te doen verschuiven.
Onaannemelijke rechtsgevolgen
Picnic beroept zich ook op het feit dat toepassing van de cao tot onaannemelijke rechtsgevolgen zou kunnen leiden. Het belangrijkste argument daarbij is dat Picnic meent door de verplichte toepassing van de cao LMB gedwongen te worden om het eigen bedrijfsmodel opzij te zetten en te moeten kiezen voor het bedrijfsmodel van een reguliere supermarkt. Hierbij treden volgens Picnic partijen bij de cao LMB met de cao LMB naar aard en doel buiten het sociale domein en kan de uitzondering van art. 16 van de Mededingingswet voor de cao voor het kartelverbod niet meer geacht worden te gelden. Door het verleggen van de werkingssfeer van de cao naar de online supermarkten wordt volgens Picnic de concurrentie op de markt voor de verkoop van levensmiddelen te zeer beperkt. Het Hof wijst dit ook af met de opmerking dat het begrijpt dat de hogere loonkosten per uur voor de e-commerce medewerkers kan leiden tot het opzij moeten zetten van het eigen bedrijfsmodel. Het Hof denkt echter dat het binnen het sociale domein valt als sociale partners hun bevoegdheid gebruiken om de definitie van werkgever in de cao aan te passen.
ACM
Interessant in deze zaak is nog wel dat de ACM (Autoriteit Consument en Markt zich ook heeft uitgesproken in een brief gericht aan de minister van Sociale Zaken (ACM: aandacht voor concurrentiespeelveld tussen traditionele supermarkten en e-commerce supermarkten | ACM). De ACM was benaderd door Picnic en is met Picnic bezorgd over de impact van het mogelijk algemeen verbindend verklaren van de cao LMB op de concurrentiedruk van Picnic en vraagt bij de minister bij het besluiten over het laatste verzoek om algemeen verbindend verklaring van de cao LMB aandacht voor het effect van een mogelijke algemeen verbindend verklaring op het concurrentiespeelveld en de consument.
Zie voor de visie van AWVN op de toekomst van collectieve arbeidsvoorwaardenvorming ons gelijknamige positionpaper.
