Home / Blogs en vlogs / arbeidsrecht / De zzp’er als werknemer II: Deliveroo revisited
maandag 21 januari 2019

De zzp’er als werknemer II: Deliveroo revisited

Het zal u niet ontgaan zijn. Waar de rechter in juli vorig jaar nog besloot dat een bezorger van Deliveroo niet aan te merken is als een werknemer, omdat hij nu eenmaal een opdrachtovereenkomst met Deliveroo heeft (zie blog Deliveroo-bezorger werkt niet op basis van arbeidsovereenkomst), heeft de rechtbank Amsterdam vorige week een andere uitspraak gedaan over de opdrachtnemer van Deliveroo. Vorig jaar meende de rechter dat de bezorger voldoende vrijheid genoot bij het aannemen en weigeren van werk om te spreken van een opdrachtovereenkomst. In de uitspraak van vorige week verklaart de rechter op verzoek van FNV dat een bezorger toch als werknemer kan worden aangemerkt, omdat de bezorger afhankelijk is van Deliveroo voor zijn inkomsten. Daarbij vindt de rechter het voor de rechtsontwikkeling van belang dat verschillend wordt geoordeeld, gezien de snelle ontwikkeling van de Nederlandse platformeconomie.

De opdrachtnemer moet nu dus weer worden aangemerkt als werknemer. Kunnen andere opdrachtgevers uit beide uitspraken nu conclusies trekken? Kunnen platformbedrijven hiermee uit de voeten? En wat als u niet als platformbedrijf opereert, maar wel in meer of mindere mate met apps uw werknemers aanstuurt of de taken in uw bedrijf verdeelt?


In de uitspraak van 15 januari jongstleden trekt de kantonrechter de conclusie dat de aard van het werk en de rechtsverhouding hetzelfde zijn als bij het aangaan van de ‘partnerovereenkomst’ van bezorgers met Deliveroo. Bezorgers kunnen dan ook geacht worden een arbeidsovereenkomst met Deliveroo te hebben. Het gaat immers om arbeid die behoort tot de organisatie van Deliveroo en er is sprake van een gezagsverhouding. De grote vrijheid van de bezorgers, waar het gaat om de beschikbaarheid voor arbeid door de technologische mogelijkheden, doet hier niet aan af. Volgens de rechter past dat nog steeds binnen het karakter van de arbeidsovereenkomst. Het kiezen van tijden waarop ze willen werken en de ruimte voor indeling van het werk is namelijk vergelijkbaar met het ruilen van diensten in roosters. De afhankelijkheid van Deliveroo met betrekking tot de gunning van werkzaamheden weegt volgens de kantonrechter zwaarder dan de zelfstandigheid van de bezorger. Een bezorger die zich niet aanmeldt voor diensten bij Deliveroo kan geen inkomen verwerven. Ook zorgen goede prestaties voor een grotere kans op werk.

In dit weblog informeren de advocaten en juristen van AWVN u geregeld over actuele arbeidsrechtelijke ontwikkelingen.

De focus op de mogelijkheid om inkomsten te verwerven en de afhankelijkheid van de opdrachtgever komen bekend voor. In dit geval wordt het in verband gebracht met het bestaan van een gezagsverhouding, maar in het FNV/KIEM-arrest bij het Europese Hof kwam dit aan de orde bij de beoordeling van de vraag of een remplaçant bij een orkest aan te merken is als een onderneming (en dus niet als een werknemer) in de zin van het mededingingsrecht. Het Europese Hof achtte relevant dat een remplaçant afhankelijk is van het orkest voor volgende opdrachten, naast het opvolgen van aanwijzingen van de dirigent en verplichte werktijden en repetitietijden. Het Hof Den Haag oordeelde dat een remplaçant geen onderneming, dus geen zelfstandige opdrachtnemer, is. De schijnzelfstandige (en niet noodzakelijk de werknemer) werd uitgevonden.

Wat nu? Opdrachtovereenkomst of arbeidsovereenkomst?
De vraag die na beide uitspraken naar boven komt, is of we nu voldoende weten om het werken in de platformeconomie te duiden. Het antwoord hierop is niet zo eenvoudig, want met de kwalificatie van ‘platformeconomie’ zijn we er nog niet. Zoveel verschillende platformen, zoveel verschillende mogelijkheden, zoveel verschillende soorten werk. Kunnen we dan algemene haakjes vinden die ons helpen in het vormgeven van werk?

Gezagsverhouding
Opvallend is dat de rechters in beide uitspraken tegenovergestelde visies hebben. Allebei gaan op zoek naar de aanwezigheid van een gezagsverhouding. In de laatste uitspraak is de rechter van mening dat de algemene aanwijzingen die Deliveroo aan de bezorgers geeft ook best kunnen wijzen op een gezagsverhouding. Immers, bij zulk eenvoudig en ongeschoold werk als maaltijden bezorgen zijn meer aanwijzingen dan op het gebied van gezondheid, verkeersveiligheid en voedselveiligheid niet nodig en mogelijk. Daartegenover staat de opmerking van de kantonrechter vorig jaar dat ‘ook bij een overeenkomst van opdracht de opdrachtgever de opdrachtnemer aanwijzingen kan geven ten aanzien van de uitvoering van de opdracht’.

Het door de technologie veroorzaakte gebrek aan vrijheid en de afhankelijkheid van Deliveroo voor inkomen acht de kantonrechter zo groot dat zij meent dat de ingebouwde zelfstandigheid voor de bezorger daar niet tegenop weegt. Vorig jaar werd het gebruik van dit systeem juist onvoldoende geacht om te kunnen concluderen dat sprake is van gezag, omdat onvoldoende duidelijk was gemaakt dat ‘de bezorger vanwege het systeem zodanig minder mogelijkheden heeft om werkzaamheden te verrichten, dat hij daardoor beknot wordt in het genereren van inkomsten’.

Beide rechters onderzoeken dus de economische onafhankelijkheid van de bezorgers ten opzichte van Deliveroo. De ene rechter meent dat de technologie de bezorger juist de vrijheid geeft om inkomsten te verwerven; de andere vindt dat de bezorger door de technologie in feite geen andere keuze heeft dan die een werknemer ook zou hebben.

Technologie
De mate van afhankelijkheid van technologie kwam eerder al aan de orde in een zaak van eind 2017 bij het Europese Hof die was voorgelegd door de Spaanse handelsrechtbank over de positie van Uber in de taxi-markt in Spanje (zie blog Taxi! Uber!). In zijn conclusie bij het arrest merkt advocaat-generaal Szpunar op dat er geen sprake is van hiërarchische ondergeschiktheid van de chauffeurs van Uber, maar dat de indirecte controle die Uber uitvoert even doelmatig, zo niet doelmatiger is dan het beheer gebaseerd op formele opdrachten van een werkgever aan zijn werknemers en directe controle ervan. Hij haast zich om te zeggen dat dat niet betekent dat de chauffeurs als werknemers moeten worden beschouwd, dit was in deze zaak niet aan de orde. “Zij kunnen immers ook als opdrachtnemers de prestaties van Uber uitvoeren.” In hoeverre de doelmatiger controle van de chauffeurs zich verhoudt tot de zelfstandigheid van de chauffeurs wordt niet besproken. Ook doet het Hof geen uitspraken over eventueel werkgeverschap. In de blog over deze zaak vroeg ik mij al af of het uitoefenen van doelmatiger controle dan een werkgever moet leiden tot het aannemen van een gezagsverhouding, of in ieder geval tot het uitoefenen van werkgeverschap.

Bescherming
Wat in ieder geval duidelijk is, is dat de meningen daarover in Nederland verschillen. Wanneer is het sturen met en afhankelijkheid van technologie van de werkgever/opdrachtgever datgene dat ervoor zorgt dat er sprake is van een gezagsverhouding?

De neiging om werkenden, die alle vrijheid lijken te hebben om te ondernemen, maar in feite worden gemanipuleerd door gebruik van technologie, te beschermen, is heel begrijpelijk. Alleen is het heel lastig om erachter te komen of er nou alleen slim en efficiënt gebruik wordt gemaakt van technologie, of dat met behulp van de technologie mensen direct aangestuurd worden en zij feitelijk geen eigen keuze hebben.

In de uitspraak van juli verwoordde de kantonrechter het zo: “Het moge zo zijn dat in het huidige arbeidsrecht geen rekening is gehouden met de uit de (relatief) nieuwe platformeconomie voortkomende arbeidsverhoudingen. Dat maakt echter nog niet dat de onderhavige beslissing tot dusdanig onaanvaardbare resultaten leidt, dat de redelijkheid en billijkheid tot rechterlijk ingrijpen noopt. Wanneer het ongewenst wordt geacht dat werkplatforms als Deliveroo dergelijke overeenkomsten aanbieden, zal de wetgever daartegen maatregelen moeten treffen.”

Misschien kan de door de minister ingestelde Commissie Regulering van de Arbeidsmarkt hier een uitspraak over doen?