maandag 12 februari 2018

Taxi! Uber!

Onlangs stelde PvdA-lid Gijs van Dijk in de Tweede Kamer vragen naar aanleiding van de uitspraak, vlak voor kerst, van het Europese Hof over de positie van Uber in de Spaanse taximarkt. De PvdA’er wil weten of de uitspraak betekent dat in Nederland de cao Taxivervoer van toepassing is en hoe minister Koolmees de werkrelatie tussen Uber en haar chauffeurs ziet. Kan een platform als Uber werkgever zijn?

De discussie over de duiding van platformisering komt in allerlei rechtsgebieden op gang – of het nu over het gebruiken, bewaren en eigendom van data gaat (privacy), het afschermen van markten (mededinging), het belasten van arbeid (belastingrecht) of het beschermen van de werknemer (arbeidsovereenkomstenrecht, sociale zekerheid en pensioen). Bij al deze rechtsgebieden draaien de discussies met name om het spanningsgebied tussen het tegengaan van misbruik / oneerlijke concurrentie en de vrijheid om te mogen ondernemen / de gemeenschappelijke Europese markt. Een grote rol hierin speelt de controle die over de werkenden en hun werkzaamheden wordt uitgeoefend. Dat komt in elke gedachtewisseling steeds weer naar voren –  geen wonder dat we allemaal gezagsverhoudingachtige termen gebruiken.
Het Europese Hof deed enkele maanden geleden overigens geen rechtstreekse uitspraak over de vraag of Uber-chauffeurs als werknemers zijn aan te merken, maar – met name de AG Szpunar – had wel een mening over Uber.

In dit blog informeren de advocaten en juristen van AWVN u geregeld over actuele arbeidsrechtelijke ontwikkelingen

Activiteitenverbod
De vraag die de Spaanse handelsrechtbank het Hof had voorgelegd betrof een geschil tussen de beroepsorganisatie voor taxichauffeurs in Spanje (Elite Taxi) en Uber.
Elite Taxi verzocht de rechter Uber te verbieden haar activiteiten – het via een online platform aanbieden van ritjes, uitgevoerd door personen met hun eigen auto – voort te zetten wegens schending van vervoersvoorschriften en oneerlijke mededinging. Uber beschikt namelijk niet over de benodigde vergunningen en overheidslicenties. De Spaanse rechter vroeg het Hof of de werkzaamheden van Uber onder het Unie-recht, en dus vrij verkeer van diensten, vallen. Het Hof oordeelde, in navolging van het advies van AG Szpunar, dat Uber aangemerkt moet worden als een dienst op het gebied van vervoer.
Hoewel een interessante uitspraak op zich, zijn met name de afwegingen die tot de conclusie van het Hof en de AG van belang. Beiden doen natuurlijk geen directe uitspraak over de vraag of de chauffeurs zijn aan te merken als werknemers (zoals het London Employment Tribunal eind 2016 wel deed). Dit was het Hof immers ook niet gevraagd door de Spaanse rechter. Maar toch geven de overwegingen van het Hof een interessante kijk op de positie van Uber ten opzichte van “haar chauffeurs” (in Engeland door Uber genoemd driver, en in een later stadium in de contracten omgedoopt tot customer of partner).

Hiërarchische ondergeschiktheid
Het Hof en de AG onderzochten of het met in elkaar in contact brengen van passagiers en chauffeurs met behulp van het platform en het daadwerkelijke vervoer als één geheel moet worden beschouwd. Belangrijk vindt AG Szpunar dat Uber zelf haar aanbod heeft gecreëerd, de belangrijkste kenmerken regelt, de werkwijze organiseert en alle relevante aspecten van een stedelijke vervoersdienst vertoont. De chauffeurs kunnen alleen toegang krijgen tot het platform – en daarmee de klanten voor de ritjes – als zij aan een aantal voorwaarden voldoen (bijvoorbeeld geen strafblad, rijbewijs een auto die aan alle technische keuringen voldoet, verzekeringen). Het rating-systeem zorgt bovendien voor de controle op de kwaliteit van de ritjes. Uber informeert haar chauffeurs over de tijden en plekken waar de meeste ritjes tegen de beste prijzen te vinden zijn en stelt de prijs van de ritten vast via een berekening die onder andere rekening houdt met de vraag. Afwijking van de aangegeven route betekent inhouding van meerkosten voor rekening van de chauffeur.
AG Szpunar merkt op dat er geen sprake is van hiërarchische ondergeschiktheid, maar dat de indirecte controle die Uber uitvoert even doelmatig, zo niet doelmatiger is dan het beheer gebaseerd op formele opdrachten van een werkgever aan zijn werknemers en directe controle ervan. Hoewel dat niet betekent dat de chauffeurs als werknemers beschouwd moeten worden, want het meningsverschil hierover staat volgens hem geheel los van de rechtsvragen uit deze zaak. Zij kunnen immers ook als opdrachtnemers de prestaties van Uber uitvoeren – hetgeen dan weer mededingingsrechtelijke vragen zou kunnen oproepen in verband met het gebruik van hetzelfde algoritme voor het bepalen van de prijs (hub-and-spokes-conspiracy).
In hoeverre de doelmatiger controle van de chauffeurs zich verhoudt tot de zelfstandigheid van de chauffeurs wordt verder niet besproken. Szpunak zegt wel dat Uber niet louter als bemiddelaar te beschouwen is, maar eerder als organisator en uitvoerder van stedelijke vervoersdiensten – en daarmee is Uber verantwoordelijk voor de activiteit van de chauffeurs. Ook het Hof meent dat Uber beslissende invloed heeft op de dienstverrichtingsvoorwaarden door het vaststellen en innen van de prijs en het uitoefenen van bovengenoemde controle, maar wil er niet meer over kwijt dan dat er sprake is van een dienst op het gebied van vervoer.

Werkgever
Je kunt je afvragen of, als Uber een doelmatiger controle uitoefent op de werkzaamheden dan een werkgever, dit niet juist tot de conclusie moet leiden dat de chauffeurs niet langer als zelfstandige aan te merken zijn. De enige keuzemogelijkheid die Uber-chauffeurs hebben is of en wanneer zij zich aanmelden op de app om te gaan werken. Ze bepalen niet zelf de ritprijs of de route en hun gedrag wordt gecontroleerd. Als Uber niet als louter als bemiddelaar te beschouwen is maar als uitvoerder van stedelijke vervoersdiensten, lijkt mij de stap naar werkgever niet zo moeilijk gemaakt.
In verschillende uitspraken omtrent nieuwe manieren van werken en mensen te werk stellen, vermijden rechters zorgvuldig om expliciet uit te spreken of het gaat om – arbeidsrechtelijke – werknemers en werkgevers. Mededingingsrechtelijk kennen we de schijnzelfstandige uit de FNV Kiem-zaak, waarvan niet uitgesproken is of de remplaçanten waarvoor een afspraak gemaakt werd in de cao, werknemers zijn. Het enige dat bepaald is, is dat zij geen ondernemer zijn en daarom onderling afspraken kunnen maken zonder het kartelverbod te schenden. Of dit voor het arbeidsrecht, sociale zekerheid of de belastingen gevolgen heeft, is niet duidelijk. Ook kunnen zelfstandigen sinds april vorig jaar een beroep doen op het belemmeringsverbod afkomstig uit de uitzendrichtlijn (zie de blog van 4 september 2017).
En dan hebben we nu dus ook de vervoersdienst die gebruik maakt van werkenden die “nog doelmatiger worden gecontroleerd worden dan een werknemer”, maar desalniettemin niet per se als werknemer aan te merken zijn. Niet vreemd dus dat er vragen over gesteld worden, al vrees ik dat het antwoord zal zijn dat uiteindelijk de rechter daarover een oordeel moet geven.