Blog arbeidsrecht
De Hoge Raad deed onlangs een uitspraak in een zaak die speelde tussen de margarinefabrikant Upfield en een uitzendkracht over de tijdelijkheid van het uitzendcontract. Waar de kantonrechter en het Hof in hoger beroep de lange duur van de terbeschikkingstelling van de medewerker gerechtvaardigd vonden vanwege de behoefte van Upfield aan een flexibele schil, heeft de Hoge Raad een andere mening.
Voorgeschiedenis
Toen de margarinefabriek van Upfield in 2021 aankondigde te gaan sluiten, deed een algemeen productiemedewerker die al 13 jaar in de fabriek aan het werk was een beroep op het sociaal plan dat met vakbonden voor de sluiting was afgesproken. Ondanks zijn contract met een uitzendbureau, die hem detacheerde naar Upfield, en ondanks het feit dat het sociaal plan niet van toepassing was op medewerkers die als inleenkracht werkzaam waren, meende hij hier toch recht op te hebben.
Hij verzocht de rechter te verklaren dat er sprake was van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd tussen hem en Upfield vanwege de misbruik die het bedrijf in zijn ogen als inlener had gemaakt van de uitzendrelatie. Die misbruik baseerde hij op het verbod in de Europese Uitzendrichtlijn om het tijdelijk karakter van het uitzenden te omzeilen door het steeds weer, of voor hele lange tijd, ter beschikking stellen van een uitzendkracht bij dezelfde onderneming. In Nederland is de Uitrichtlijn neergelegd in art. 8 Wet Allocatie Arbeidskrachten (Waadi).
Kantonrechter en Hof
De kantonrechter wees dus de eis van de productiemedewerker af en het Hof bevestigde dit. Het Hof oordeelde dat, hoewel weliswaar 13 jaar terbeschikkingstelling een aanwijzing is van misbruik, de objectieve verklaring van Upfield dat de medewerker deel uitmaakte van de flexibele schil en ingezet werd bij steeds verschillende productielijnen en afdelingen voor verschillende werkzaamheden, voldoende is.
Daarbij is de behoefte aan en het belang bij het flexibel inzetten van werkkrachten een gerechtvaardigd belang, volgens het Hof. Van een algemene permanente situatie is immers geen sprake, aldus het Hof, want er zijn door Upfield wel (andere) uitzendkrachten in vaste dienst genomen en de productiemedewerker was een jaarcontract aangeboden dat hij niet heeft aanvaard. Al met al is niet voldoende duidelijk dat op kunstmatige wijze de arbeidsverhouding een uitzendovereenkomst was om de tijdelijkheid te omzeilen, volgens het Hof.
Hoge Raad
De Hoge Raad wijst erop dat volgt uit de uitspraken van het Hof van Justitie van de EU in 2020 (JH/KG) en in 2022 (Daimler) dat de Uitzendrichtlijn lidstaten van de EU verplicht om passende maatregelen te nemen die er voor zorgen dat uitzendarbeid bij dezelfde opdrachtgever voor een uitzendkracht geen permanente situatie wordt en het tijdelijk karakter waarborgen.
Wanneer er sprake is van een permanente situatie hoeft niet door een lidstaat precies te worden vastgesteld. En bij gebreke hiervan is het aan de nationale rechter om in concrete gevallen aan de hand van alle relevante omstandigheden, waaronder met name de specifieke kenmerken van de sector, vast te stellen of er sprake kan zijn van misbruik. Door misbruik wordt het evenwicht tussen flexibiliteit voor werkgevers en zekerheid voor werknemers die de Uitzendrichtlijn nastreeft aangetast, door ondermijning van de zekerheid. Daarom moet de rechter, als er geen objectieve rechtvaardiging is in een concreet geval, onderzoeken of er sprake kan zijn van omzeiling van een van de bepalingen van de Richtlijn, meer zo wanneer het steeds dezelfde uitzendkracht betreft.
Misbruik
Volgens de Hoge Raad moet dus aangenomen worden dat er sprake is van misbruik van de uitzendovereenkomst wanneer de duur van de activiteit van de uitzendkracht bij de inlenende onderneming langer is dan wat gelet op alle relevante omstandigheden redelijkerwijs als “tijdelijk” kan worden aangemerkt, en voor de daadwerkelijke duur van de terbeschikkingstelling geen objectieve verklaring wordt gegeven.
Wat betreft de relevante omstandigheden moet met name gekeken worden naar de specifieke kenmerken van de sector en of de duur van de activiteit langer is dan wat redelijkerwijs als tijdelijk kan worden aangemerkt. Niet relevant is of er sprake is van achtereenvolgende opdrachten of dat er alleen maar sprake is van een hele lange opdracht.
Objectieve rechtvaardiging
De Hoge Raad meent, in tegenstelling tot het Hof, dat de algemene behoefte van Upfield aan een flexibele schil geen goede objectieve verklaring is voor het 13 jaar gebruikmaken van een uitzendkracht, nu er kennelijk tijdens die 13 jaar onafgebroken behoefte was aan de inschakeling van de productiemedewerker. De uitspraak gaat niet in op de stelling van de productiemedewerker dat voor terbeschikkingstelling van zo’n lange tijd een striktere misbruiktoets aangelegd zou moeten worden, die onderzoekt of het inlenen nog wel geschikt en noodzakelijk was om aan de behoefte aan een flexibele schil van Upfield te voldoen. Daarom is de uitspraak van het Hof vernietigd en terugverwezen naar het Hof Amsterdam voor een nieuwe beoordeling.
Tijdelijkheid
Deze uitspraak maakt wat meer duidelijk wat de uitspraken van het Europese Hof voor de tijdelijkheid van uitzenden in Nederland betekenen. In ieder geval is er Nederlandse wetgeving in de maak die iets meer handen en voeten gaat geven aan de tijdelijkheid, om te kunnen voldoen aan de opdracht van de Richtlijn om de tijdelijkheid te waarborgen. Omdat dit waarschijnlijk geen absolute maximale termijn zal betreffen zal de rechter nog altijd de tijdelijkheid moeten afwegen.
Het lang gebruikmaken van een uitzendkracht is op zich niet in strijd met de normen in de Uitzendrichtlijn, maar het structureel inzetten van een flexibele medewerker als uitzendkracht voor een langere tijd kan wijzen op misbruik. Immers het structurele inzetten van een kracht over langere tijd wijst al op een behoefte aan doorlopende aanwezigheid. Let wel, er kan pas sprake zijn van misbruik als er gelet op alle omstandigheden geen sprake meer kan zijn van tijdelijkheid. Zo zou je kunnen zeggen dat misschien een duidelijk afgebakende klus, ook al duurt die heel lang, de tijdelijkheid toch wel in zich blijft dragen, maar hoe ver moet die afbakening dan gaan? Ten slotte kan het misbruik wel aanwezig zijn, maar kan er toch een objectieve rechtvaardiging zijn. Dit is misschien wat moeilijker voor te stellen als je de eerste hobbel van het misbruik al hebt genomen, immers alle relevante omstandigheden zijn al eens gewogen. Hoe dit in de praktijk zal uitwerken is dus maar de vraag. Niet voldoende is het om alleen te stellen dat er behoefte is aan een flexibele schil.
In ieder geval is het verstandig om u af te vragen in hoeverre – en hoe lang!- u gebruikmaakt van medewerkers in uw flexibele schil en waarom hiervoor gekozen is. Met het oog op de wetgeving die in de maak is, lijkt het goed om hier alvast zicht op te hebben. Wij houden u op de hoogte over de ontwikkelingen.
