Wil de echte werkgever opstaan

Een op Cyprus opgerichte vennootschap, geen brievenbusbedrijf maar een bedrijf dat daadwerkelijk werkzaamheden op Cyprus verrichtte, sloot fleetmanagementovereenkomsten met in Nederland gevestigde vervoersbedrijven. Ook sloot de firma arbeidsovereenkomsten met in Nederland woonachtige werknemers, internationale vrachtwagenchauffeurs. De werknemers ontvingen hun salaris van de Cypriotische vennootschap en over dit salaris werden inhoudingen gedaan overeenkomstig de Cypriotische sociale verzekeringswetgeving. Sommige van de werknemers waren voorheen in dienst van de vervoersbedrijven. De werknemers werkten in verschillende lidstaten van de EU/EER, waaronder hun woonland Nederland. In Nederland werd niet meer dan 25% gewerkt. Er was dus geen sprake van substantiële werkzaamheden in Nederland waardoor op die basis de sociale verzekeringswetgeving aan Nederland zou worden toegewezen.

De Cypriotische vennootschap, de formele werkgever, was van mening dat de Cypriotische sociale verzekeringswetgeving van toepassing was, omdat dat de vestigingsplaats van de werkgever is. De Nederlandse Sociale Verzekeringsbank was van mening dat de Nederlandse sociale verzekeringswetgeving van toepassing was. In eerste instantie was dit gebaseerd op de mening dat 25% of meer van de werkzaamheden in Nederland werden verricht, echter dit kon niet worden bewezen. Vervolgens heeft men zich gebaseerd op materieel werkgeverschap. Wie is de werkelijke werkgever van de werknemers? Een andere rechtsvraag betrof het nagaan of de voorwaarden die gewoonlijk van toepassing zijn bij detachering van werknemers ook van toepassing zijn wanneer werknemers in verschillende lidstaten werken (althans de voorwaarde van het bepalen van het werkgeverschap). Ook lag de vraag voor of eventueel sprake was van misbruik van EU-recht, wanneer de voorwaarden bij detachering niet toegepast zouden kunnen worden bij werken in verschillende lidstaten.

In het arrest wordt een uitspraak gedaan over de aanwijsregel (een regel die bepaalt welke sociale verzekeringswetgeving van een bepaalde lidstaat van toepassing is) van de sociale zekerheidsverordening die geldt voor werknemers die in verschillende lidstaten werken. Allereerst merkt het Hof op, dat de verordening geen definitie kent voor het begrip werkgever. Zowel bij de aanwijsregel voor detachering als bij de aanwijsregel werken in verschillende lidstaten wordt niet verwezen naar de nationale bepalingen of de praktijken. Als gevolg hiervan moet volgens het Hof een autonome en uniforme uitleg worden gegeven, die niet alleen rekening houdt met de bewoordingen van de bepaling, maar ook met de context en met de doelstelling van de bepaling. Bij detachering door een werkgever van de ene naar de andere lidstaat is van belang dat gedurende de werkzaamheden sprake is en blijft van ondergeschiktheid. Dit is aan de orde wanneer de werkgever het loon betaalt en de werknemer kan ontslaan. Het sluiten van een arbeidsovereenkomst kan weliswaar een aanwijzing zijn dat er een band van ondergeschiktheid bestaat tussen de werkgever en de werknemer. Hier geldt niet alleen de formeel in de arbeidsovereenkomst vervatte informatie. Maar ook moet men rekening houden met de wijze waarop de verplichtingen van de werknemer en de werkgever in de praktijk vorm krijgen. Vanuit het oogpunt van rechtszekerheid moet van de werkelijke situatie waarin de werknemers werkzaam waren het uitgangspunt zijn. Op basis hiervan is het Hof van mening dat er sprake is van werkgeverschap voor de toepassing van de sociale zekerheidsverordening als door een werknemer in verschillende lidstaten wordt gewerkt, wanneer:
• een onderneming het feitelijke gezag over de werknemer uitoefent;
• feitelijk de overeenkomstige loonkosten draagt en
• feitelijk bevoegd is om hem te ontslaan.

In de onderhavige zaak werden deze drie elementen als volgt ingevuld.

• Met betrekking tot de gezagsverhouding
De werknemers waren door de vervoersbedrijven zelf geselecteerd, voordat ze een arbeidsovereenkomst met de Cypriotische vennootschap sloten. De werknemers bleven feitelijk ter beschikking staan van de vervoersbedrijven en deze vervoersbedrijven oefenden het gezag over hen uit.

• Met betrekking tot de loonkosten
De Cypriotische vennootschap was belast met de loonadministratie, maar de loonkosten werden gedragen door de vervoersbedrijven, na opslag van een commissie.

• Met betrekking tot de feitelijke bevoegdheid om de werknemers te ontslaan
Wanneer het vervoersbedrijf besloot niet langer een beroep te doen op een bepaalde werknemer, werd deze werknemer door de Cypriotische vennootschap ontslagen. Hieruit blijkt een dusdanige verstrengeling, dat de werkgever niet de onderneming is waarmee de werknemer een arbeidsovereenkomst heeft gesloten en die in die overeenkomst formeel als werkgever wordt aangewezen.

Werkgeversbegrip voor toepassing aanwijsregel ‘werken in verschillende lidstaten’
Het werkgeversbegrip voor toepassing van deze aanwijsregel is in de sociale zekerheidsverordening 883/2004 niet gedefinieerd. In de ‘Praktische gids Over de toepasselijke wetgeving’, uitgegeven door de Europese Commissie, wordt echter wel aangegeven hoe dit moet worden vastgesteld. Wanneer werknemers in meerdere lidstaten van de EU werken, maar niet voor een substantieel deel, dan is de wetgeving van toepassing van de lidstaat waar de zetel of vestigingsplaats van de werkgever die de werknemers in dienst heeft zich bevindt. De betekenis van het begrip ‘zetel of vestigingsplaats’ is gedefinieerd als ‘de zetel of vestigingsplaats waar de voornaamste beslissingen betreffende de onderneming worden genomen en waar de centrale bestuurstaken ervan worden uitgeoefend’. Vervolgens worden criteria genoemd aan de hand waarvan dit kan worden vastgesteld.  Het vreemde is dat het Hof van Justitie niet verwijst naar de Praktische gids.

De voorwaarden voor detachering toepassen op de voorwaarden voor werken in verschillende lidstaten?
De sociale zekerheidsverordening heeft een aantal aanwijsregels met elk eigen voorwaarden. Op basis van de feiten kan een bepaalde aanwijsregel worden toegepast. Het Hof van Justitie komt nu tot het oordeel dat met betrekking tot het begrip ‘werkgeverschap’ voor beide aanwijsregels dezelfde criteria kunnen gelden. De voorwaarden voor de aanwijsregel inzake detachering worden met betrekking tot het begrip werkgever één op één toegepast op de voorwaarden voor de aanwijsregel van werken in verschillende lidstaten. Dat is nieuw. De vraag is dan ook of de voorwaarden voor de verschillende aanwijsregels op dezelfde wijze moeten worden vastgesteld, dan wel of per aanwijsregel de voorwaarden op de eigen merites moeten worden bezien. Laatstgenoemd oordeel is mogelijk, omdat sommige aanwijsregels een heel eenvoudig werkgeversbegrip kennen, bijvoorbeeld de aanwijsregels voor zeevarenden.

Gevolgen voor de aanwijsregels voor zeevarenden?  
Het arrest toetst het begrip werkgever om uitleg te geven aan een bepaalde aanwijsregel. Het Hof gaat uit van een materieel begrip in plaats van een formeel begrip. Het Hof komt tot dit standpunt, omdat de verordening zelf voor het begrip werkgever in de aanwijsregels voor werken in verschillend lidstaten geen aanwijzingen bevat. Dat is anders voor de aanwijsregel voor zeevarenden. Voor die aanwijsregel bevat de verordening wel zelf aanwijzingen. De aanwijsregel voor zeevarenden gaat uit van het vlagstaatbeginsel. De sociale verzekeringswetgeving van de lidstaat waarvan het zeeschip de vlag voert, is bepalend voor de toepasselijke sociale verzekeringswetgeving. Op deze hoofdregel geldt de volgende uitzondering die op zich een afzonderlijke aanwijsregel is:
Voor de toepassing van deze titel worden al dan niet in loondienst verrichte werkzaamheden die normaliter plaatsvinden aan boord van een zeeschip dat onder de vlag van een lidstaat vaart, beschouwd als werkzaamheden die worden verricht in die lidstaat. Niettemin geldt voor degene die werkzaamheden in loondienst verricht aan boord van een zeeschip dat onder de vlag van een lidstaat vaart en voor die werkzaamheden wordt betaald door een onderneming of een persoon die zijn zetel of domicilie in een andere lidstaat heeft, de wetgeving van laatstgenoemde lidstaat, indien hij zijn woonplaats in die lidstaat heeft. De onderneming of de persoon die het loon betaalt, wordt voor de toepassing van genoemde wetgeving als werkgever aangemerkt.

In deze uitzondering bepaalt de verordening zelf de definitie van werkgever, namelijk de onderneming of de persoon die het loon betaalt. Deze bepaling spreekt op geen enkele wijze over een formeel of materieel werkgeversbegrip. Enkel het betalen van het loon – door een onderneming of door een natuurlijk persoon – volstaat. Een onderneming kan ook een salarisadministratiekantoor zijn, dat namens de (formele?) werkgever het loon betaalt. Wanneer dat gebeurt en de ‘betaler van het loon’ en de werknemer zijn in dezelfde lidstaat