Schending van de wederindiensttredingvoorwaarde

In dit weblog informeren AWVN-advocaten en Wwz-specialist Marco Veenstra u geregeld over de wijzigingen die de Wwz tot gevolg heeft.

blog-352.pngVragen over de Wwz? Neem contact op met de AWVN-werkgeverslijn (070 850 86 05 of werkgeverslijn@awvn.nl). Zij kunnen u doorverbinden met de Wwz-specialisten binnen AWVN. 

Tot 1 juli 2015 was de zogenaamde wederindiensttredingsvoorwaarde opgenomen in het Ontslagbesluit: UWV kon aan het verlenen van een ontslagvergunning om bedrijfseconomische redenen de voorwaarde verbinden dat de werkgever, binnen 26 weken na bekendmaking van de vergunning, geen werknemer in dienst mag nemen voor het verrichten van dezelfde werkzaamheden voordat hij de ontslagen werknemer in de gelegenheid had gesteld zijn vroegere werkzaamheden te hervatten. Vanwege de periode van 26 weken was de voorwaarde ook wel bekend als de 26-wekeneis. Het UWV nam altijd deze voorwaarde expliciet in haar beslissing op.

Met de invoering van de Wwz is de wederindiensttredingsvoorwaarde gecodificeerd in het BW. Ook nu geldt deze voorwaarde als de werknemer (via UWV) is ontslagen wegens het vervallen van de arbeidsplaats. Ondanks dat UWV ook nu nog steeds deze voorwaarde opneemt in haar beslissing, is dat dus eigenlijk dubbelop - aangezien het nu gewoon uit de wet volgt.

In het oorspronkelijke wetsvoorstel had de regering opgenomen dat de voorwaarde niet geldt indien de werkgever de arbeid van de vervallen arbeidsplaats binnen 26 weken laat verrichten door een zelfstandige. Net zoals voor de invoering van de Wwz, zou deze voorwaarde alleen gelden als er een werknemer in dienst werd genomen voor dezelfde werkzaamheden. De regering is daar later echter op teruggekomen. Nu geldt deze voorwaarde ook als een uitzendkracht of zzp-er wordt ingehuurd voor dezelfde werkzaamheden als de werkzaamheden, die voorheen door werknemer werden verricht.

Deze nieuwe hoofdregel geldt echter weer niet indien de werkzaamheden zijn uitbesteed aan een “echte zelfstandige”, zoals omschreven in artikel 6 Ontslagregeling. Dit blijk uit artikel 18 Ontslagregeling. Een echte zelfstandige is iemand die in fiscale zin als ondernemer kan worden aangemerkt en ingeschreven staat in het Handelsregister.

Kortom, er dienen nogal wat hobbels genomen te worden door een ontslagen werknemer die zich beroept op deze voorwaarde. Als dat echter lukt, dan heeft de werknemer de mogelijkheid om te kiezen tussen vernietiging van de opzegging of een billijke vergoeding. Vernietiging heeft tot gevolg dat de opzegging nooit heeft plaatsgevonden en dat de arbeidsovereenkomst dus is blijven bestaan. De werknemer heeft dan een loonvordering vanaf het moment dat zijn arbeidsovereenkomst was opgezegd.

Tot voor kort waren er geen (gepubliceerde) uitspraken te vinden van werknemers die (succesvol) de wederindiensttredingsvoorwaarde hebben ingeroepen. Recent heeft een werknemer evenwel (met succes) de voorwaarde ingeroepen voor de Maastrichtse kantonrechter.

De zinsnede “door een ander laat verrichten”
In deze zaak had de werkgever (Infour, een adviesbureau voor reclame en marketing) de arbeidsovereenkomst van werknemer, een art director, opgezegd tegen 1 februari 2016 na verkregen ontslagvergunning wegens bedrijfseconomische redenen. Werknemer verzocht de kantonrechter de opzegging te vernietigen, althans de arbeidsovereenkomst te herstellen per 1 februari 2016. Hij voerde hiertoe verschillende gronden aan, waarvan de eerste twee (er zou sprake zijn van een opzegverbod wegens ziekte, en er zou geen redelijke grond zijn geweest) falen.
De derde grond dat er sprake is van schending van de wederindiensttredingsvoorwaarde, trof evenwel doel. Infour had namelijk gedurende 4 maanden een zzp-er ingezet voor dezelfde werkzaamheden als de werknemer voorheen verrichtte (het project verhuurgids Boels). Dit gebeurde precies in de maanden dat de arbeidsovereenkomst van de werknemer was opgezegd. En daarnaast had Infour de werknemer niet in de gelegenheid gesteld om zijn werkzaamheden op de bij Infour gebruikelijke voorwaarden te hervatten.

De kantonrechter concludeerde dan ook dat Infour de wederindiensttredingsvoorwaarde had overtreden en de opzegging van de arbeidsovereenkomst vernietigbaar was. De primair gevorderde vernietiging van de opzegging was dan ook toewijsbaar. Dit betekende dat de art director zijn baan terug kreeg en zijn loon vanaf de datum vanaf de datum van de opzegging (1 februari 2016) met terugwerkende kracht ontving.

Wat opmerkelijk is aan deze uitspraak is dat de kantonrechter uitgebreid ingaat op het argument van Infour dat de nieuwe werknemer niet bij de werkgever in dienst trad, maar een zzp-er was. Terecht oordeelt de kantonrechter dat uit de zinsnede “door een ander laat verrichten” volgt dat deze voorwaarde ook geldt indien een uitzendkracht of zzp’er wordt ingehuurd voor dezelfde werkzaamheden als de werkzaamheden die voorheen door werknemer werden verricht. Niet vereist is dus dat die ander bij de werkgever in dienst treedt.

Ook het argument van Infour dat er geen sprake was van structurele werkzaamheden, wordt door de kantonrechter weersproken met het argument dat van structurele inzetbaarheid geen sprake hoeft te zijn. Uit de wederindiensttredingsvoorwaarde blijkt namelijk niet dat het om structurele werkzaamheden moet gaan. Voldoende is immers dat ‘dezelfde werkzaamheden’ door een ander worden verricht.

Conclusie
In tegenstelling tot de oude wederindiensttredingsvoorwaarde, geldt sinds 1 juli 2015 deze voorwaarde ook als een uitzendkracht of zzp-er wordt ingehuurd voor dezelfde werkzaamheden als de werkzaamheden die voorheen door werknemer werden verricht. In de wet staat immers “door een ander laat verrichten”. Het is zaak om als werkgever hier goed bewust van te zijn.
Onduidelijk blijft verder wel onder het nieuw recht in hoeverre het vervullen van een deel van de oude werkzaamheden een beroep op de voorwaarde rechtvaardigt. Immers, het komt vaak voor dat een arbeidsplaats wordt geschrapt en dat een deel van de werkzaamheden ophoudt, maar een ander deel wordt verdeeld over de achterblijvende collega’s. Naar mijn oordeel is er dan geen sprake van schending van de voorwaarde, maar ook hier is het van belang om als werkgever bewust te zijn welke werkzaamheden er allemaal verdeeld worden.
JOP-RINGELING-120-GRR.pngTot slot is het goed om hier te benadrukken dat er een vervaltermijn van twee maanden geldt voor de werknemer om vernietiging van de opzegging te vragen. Deze termijn begint te lopen op het moment dat de werknemer bekend wordt met de schending (of dit redelijkerwijs had moeten zijn), maar in ieder geval twee maanden na de dag waarop de termijn van 26 weken is verstreken. Deze bepaling lijkt een bron voor discussie omdat vaak niet duidelijk zal zijn wanneer de werknemer wist of behoorde te weten wanneer iemand op zijn vervallen arbeidsplaats te werk is gesteld.

Jop Ringeling, AWVN-advocaten
15 juli 2016