maandag 22 februari 2021

De zzp’er als werknemer III: Hof geeft FNV gelijk

Het Hof heeft vakbond FNV vorige week in het gelijk gesteld in het door Deliveroo ingestelde hoger beroep. Net als de kantonrechter denkt het Hof dat alle riders van de maaltijdbezorgdienst moeten worden geacht een arbeidsovereenkomst met Deliveroo te hebben in plaats van een opdrachtovereenkomst. Dat de bezorgers meer vrijheid hebben om hun werk in te delen door een andere inrichting van algoritme ‘Frank’ is volgens het Hof niet voldoende.


Het Hof lijkt net als de kantonrechter te vinden dat de bezorgers, die vrijheid lijken te hebben om te ondernemen, in feite worden gemanipuleerd door gebruik van technologie. Ook het Britse Hooggerechtshof deed vorige week een uitspraak over Uber-chauffeurs en bevestigde de uitspraak van het Employment Tribunal. Een Uber-chauffeur is een worker, een tussencategorie tussen werknemer en opdrachtnemer. Wordt er nu alleen slim en efficiënt gebruik gemaakt van technologie of worden mensen direct aangestuurd met behulp van de technologie? Het Nederlandse Hof lijkt die vraag nu ook van de andere kant te bekijken: kunnen deze bezorgers – misschien bij gebrek aan een tussencategorie? – eigenlijk wel een onderneming met een opdrachtovereenkomst zijn? Als dat niet het geval is, zegt het Hof, dan moeten zij wel werknemers zijn.

In dit weblog informeren de advocaten en juristen van AWVN u geregeld over actuele arbeidsrechtelijke ontwikkelingen.
Hier vindt u alle arbeidsrechtelijke blogs

Werknemer of ondernemer?

Het Hof zet, met een verwijzing naar het FNV/KIEM-arrest, de ondernemer neer als mogelijke tegenhanger van de werknemer. In dat arrest werden remplaçanten bij een orkest als schijnzelfstandigen aangemerkt, zodat zij onmogelijk onder het kartelverbod konden vallen. Het is immers al jaren geleden in het mededingingsrecht uitgemaakt dat een werknemer geen onderneming kan zijn. Aldus, zegt het Nederlandse Hof, als iemand geen onderneming kan zijn, dan moet het wel een werknemer zijn! Moeilijkheid is natuurlijk dat wij een dergelijk begrip in het arbeidsrecht niet kennen. De zaak bij het Europese Hof ging ook niet over arbeidsrecht, maar over het kartelverbod, dat alleen voor ondernemingen kan gelden.

Is maaltijdbezorger een ondernemer?

Het Hof in Amsterdam lijkt daarmee wel een beetje op zoek te gaan naar argumenten om de bezorgers niet als echte ondernemingen aan te merken. Neem bijvoorbeeld de opmerking dat ook een vrachtwagenchauffeur in loondienst zijn eigen routes mag bepalen. Het Hof schuift de argumenten dat een bezorger zich kan laten vervangen door een ander en bij concurrenten mag werken terzijde als niet doorslaggevend. Immers, bij eenvoudig werk bestaat bij een arbeidsovereenkomst ook de mogelijkheid om zich te laten vervangen of bij anderen te werken. Tenslotte wijst het Hof erop dat het bezorgen van maaltijden als bijbaantje niet door ondernemers wordt gedaan. De Belastingdienst merkt immers twee derde van de bezorgers als ‘hobby-matig’ werkend aan, omdat ze minder dan 40% van het wettelijk minimumloon verdienen. Het oordeel van de Belastingdienst dat de bezorgers geen dienstbetrekking hebben, is volgens het Hof dan weer niet relevant. Desalniettemin biedt het zoeken naar kwalificaties van ondernemerschap misschien wel een mogelijkheid om verder te onderzoeken. Waarom kijken we niet nog eens naar wat het mededingingsrecht ons over het ondernemingsbegrip zegt of de jurisprudentie uit de fiscaliteit?

Arbeidsrelatie tussen bezorgers en Deliveroo

Deliveroo heeft de uitspraak van de kantonrechter ter harte genomen en Frank – het algoritme dat de bezorgklussen onder de bezorgers verdeelt – anders ingericht. Het Free Login-systeem bedeelt de ritten aan de meest efficiënte bezorger en gebruikt volgens Deliveroo de locatie van de bezorger ten opzichte van het restaurant, het gebruikte voertuigtype, de geschatte bezorgtijd en de geschatte tijd van beschikbaarheid van de bestelling. De bezorger mag de rit nu gaan maken, maar hij mag die ook weigeren, wat zorgt voor meer vrijheid. Volgens het Hof is dit echter onvoldoende om de relatie niet als een arbeidsovereenkomst aan te merken. De criteria die Frank gebruikt zijn niet duidelijk, het systeem van betaling is niet transparant en met het toekennen van bonussen wordt gestuurd, aldus het Hof. Dit wijst op grote bemoeienis van Deliveroo. Zo is dit betaalmodel een vorm van gezag, omdat de beloning eenzijdig wordt vastgesteld door Deliveroo. Het argument van Deliveroo – dat de bezorgers wel degelijk kunnen sturen, omdat zij gebruik kunnen maken van marktwerking – wordt niet geaccepteerd. Niet zo heel gek, want Deliveroo richt de markt met het algoritme en het bonussysteem zelf in.

Platforms en de gezagsrelatie

Kun je dan zeggen dat een platform dat te zeer met ondoorzichtige algoritmes aanstuurt altijd een werkgever moet zijn? Of, andersom, een platform met transparante aansturing en duidelijkheid over de verdiensten kan ook opdrachtgever zijn? En wat te denken van tracking met GPS van de bezorger? Het Hof meent dat dit druk op de bezorger legt en een vergaande vorm van controle is, die als gezag is aan te merken. Daar kunnen we ons allemaal wat bij voorstellen. Maar ik kan me ook voorstellen dat een ondernemer het handig vindt om zijn locatie bekend te maken aan zijn klanten.

Het weer (terug?)brengen van het begrip kernarbeid is ook interessant. In het verleden nam de hoogste rechter in de sociale zekerheid aan dat het verrichten van gewone bedrijfsarbeid duidt op de aanwezigheid van een arbeidsovereenkomst. Dit omdat een bedrijf een grote mate van kennis heeft van de bedrijfseigen arbeid, en dus in staat is te dien aanzien (eerder) aanwijzingen te geven en gezag uit te oefenen, terwijl dat bij incidentele werkzaamheden niet het geval hoeft te zijn. Dit lijkt wel op het zij-aan-zij-argument van de Autoriteit Consument en Markt (ACM), toch de handhaver van het mededingingsrecht. De ACM merkt werkenden die zij-aan-zij met andere werknemers in een bedrijf werken als schijnzelfstandigen aan – en niet als ondernemingen – die prijsafspraken mogen maken. Betekent dit dat een werkende die zij-aan-zij met werknemers werkt geen ondernemer kan zijn, en dus een werknemer is in lijn met het FNV/KIEM-arrest?

Heeft bezorger bescherming van werknemer nodig?

Voor elk argument lijkt een tegenargument te verzinnen. En vinden we het eigenlijk erg dat de ‘hobby-matig werkenden’, de studenten met een bijbaantje, niet als een werknemer worden beschermd? Zij krijgen de vrijheid om te werken wanneer het hen uitkomt en hoeven geen premie af te dragen voor sociale zekerheid waar zij geen gebruik van maken. Het wordt een ander verhaal als we bedenken dat dit dan ook zou kunnen gelden voor anderen die relatief eenvoudig werk verrichten, maar die wel afhankelijk zijn van de inkomsten en de bescherming van het arbeidsrecht en die de solidariteit in de sociale zekerheid nodig hebben. Tegelijkertijd wil je het slim gebruik maken van systemen en het ondernemen niet bij voorbaat om zeep helpen. Aan de Hoge Raad uiteindelijk het laatste woord, zodat werkenden en ondernemers weten waar ze aan toe zijn.

0 reacties