Home / Blogs en vlogs / arbeidsrecht / Zieke werknemer gaat met vakantie: dagen afboeken of niet?
dinsdag 24 oktober 2017

Zieke werknemer gaat met vakantie: dagen afboeken of niet?

Wanneer een zieke werknemer met vakantie gaat, mag de werkgever die dagen dan van het vakantiesaldo van deze werknemer afboeken? Voor de wijziging van de vakantiewetgeving in 2012 speelde deze vraag nauwelijks. Omdat de langdurig of gedeeltelijke zieke werknemer geen volledige vakantieopbouw had, boekten de meeste werkgevers geen vakantie af als de zieke werknemer toch met vakantie ging.
Toen de zieke werknemer volledige opbouw van (in ieder geval de wettelijke) vakantiedagen kreeg, gingen werkgevers daar anders over denken. Als je tijdens ziekte volledige opbouw hebt, is het dan niet meer dan logisch dat je ook vakantiedagen moet opnemen als je tijdens ziekte toch met vakantie gaat. Toch? Alleen: dit staat niet met zoveel woorden in de wet. En ook de memorie van toelichting bij het toenmalige wetsvoorstel, is daar niet echt duidelijk over.

In dit weblog informeren de advocaten en juristen van AWVN u geregeld over actuele arbeidsrechtelijke ontwikkelingen

De vraag of de werkgever dagen mag afboeken als de zieke werknemer toch met vakantie gaat, speelde bij een uitspraak van de Rechtbank Gelderland van 3 februari 2016. Omdat deze uitspraak recent (weer) gepubliceerd is, en wij toch nog regelmatig vragen krijgen over deze materie, in deze blog aandacht voor deze al wat oudere uitspraak.

Artikel 7:638 lid 8 BW bepaalt dat als hoofdregel geldt dat een dag waarop een werknemer ziek is tijdens een vastgestelde vakantie, deze niet geldt als een vakantiedag maar ziektedag. Dit is alleen anders als schriftelijk is vastgelegd dat in voorkomende gevallen bij ziekte toch bovenwettelijke vakantiedagen kunnen worden afgeboekt, of als de werknemer daar expliciet mee instemt.
De situatie die artikel 7:638 lid 8 BW beschrijft, is echter een andere dan die van de werknemer die ziek is, en besluit met vakantie te gaan. Toch wordt met een beroep op dit artikel wel gesteld dat ook als de zieke werknemer met vakantie gaat, de werkgever de dagen alleen van het vakantiesaldo mag afboeken als de werknemer daarmee instemt. Zo ook in de hier te bespreken procedure.

In de procedure bij de rechtbank Gelderland ging de zieke werknemer van 4 tot 22 augustus 2014 met vakantie. Hij was voorafgaand keurig bij de bedrijfsarts geweest, en had ook toestemming van zijn werkgever gekregen. Kort daarop eindigde het dienstverband, en op de eindafrekening bracht de werkgever de vakantiedagen in augustus in mindering. De werknemer stelde dat dit niet mocht, omdat hij tijdens de vakantie ziek was, en hij geen toestemming had gegeven de vakantie-uren van zijn tegoed af te boeken.
De kantonrechter citeerde een gedeelte uit de memorie van toelichting. “Voor deze re-integrerende zieke werknemers heeft vakantie hetzelfde doel als voor gezonde werknemers, namelijk recuperatie: herstellen c.q. uitrusten van verplichtingen voortvloeiend uit de dienstbetrekking, ook al zijn dat andere verplichtingen dan het verrichten van de bedongen (eigen) arbeid. Als de zieke werknemer tijdelijk vrijgesteld wil worden van zijn verplichtingen tot re-integratie dient hij hiervoor vakantie op te nemen, net als de werknemer die tijdelijk vrijgesteld wil worden van zijn arbeidsverplichtingen.”
De kantonrechter oordeelde vervolgens dat uit artikel 7:638 lid 8 BW volgt dat de werknemer had moeten instemmen met het aanmerken van de desbetreffende dagen als vakantiedagen, alvorens deze te kunnen afboeken op het vakantiedagensaldo. Deze instemming blijkt niet uit het enkele feit dat de werknemer een aanvraag heeft gedaan om vakantieverlof op te nemen. Ook een arbeidsongeschikte werknemer behoort immers aan zijn werkgever te melden dat hij voornemens is vakantie op te nemen. Het aanvragen/aankondigen van een periode voor vakantie brengt niet mee dat vakantiedagen kunnen worden afgeboekt wegens instemming. Nu de instemming van de werknemer ontbreekt, zal voor het afboeken van vakantiedagen beoordeeld moeten worden of de werknemer daadwerkelijk ziek was. Als dat het geval was, dan heeft hij die dagen niet kunnen gebruiken om te recupereren en heeft hij geen gebruik kunnen maken van zijn opgenomen vakantiedagen.
De kantonrechter oordeelde dat uit de rapportage van de bedrijfsarts niet blijkt dat tot het moment van zijn vakantie sprake was van daadwerkelijk re-integreren dan wel van re-integratieverplichtingen. Immers, voordat de werknemer kon overgaan tot re-integratie moest er sprake zijn van medisch herstel en dat was, blijkens de rapportage van de bedrijfsarts, op dat moment niet aan de orde. De recuperatiefunctie van vakantie gold derhalve niet als zodanig, en de werkgever heeft derhalve ten onrechte de dagen aangemerkt als vakantiedagen. Met andere woorden: alleen als er sprake is van daadwerkelijke recuperatie van re-integratie-inspanningen, kan er sprake zijn van vakantie.

De kantonrechter gaat m.i. hier iets te kort door de bocht door te oordelen dat er alleen sprake kan zijn van vakantie als de werknemer daadwerkelijk recupereert van re-integratie-inspanningen. Niet van belang is of de werknemer re-integreert, of hem re-integratieverplichtingen zijn opgelegd, maar of de werknemer kan re-integreren.
Als een reeds zieke werknemer bewust met vakantie gaat, zal er m.i. slechts bij uitzondering sprake zijn van de situatie dat hij tegelijkertijd niet tot re-integratie in staat is (bijvoorbeeld bij overspannenheid of een ernstige burn-out). Wat in deze uitspraak de situatie was, vermeldt de casus helaas niet.