Home / Blogs en vlogs / arbeidsrecht / Nieuwe verplichting om communicatie medewerkers te mogen monitoren
maandag 11 september 2017

Nieuwe verplichting om communicatie medewerkers te mogen monitoren

Recent ben ik in een blog ingegaan op het onderwerp privacy en bescherming van persoonsgegevens. Toen ging het over het screenen van sollicitanten. Deze keer bespreek ik een ander actueel onderdeel van dit voor werkgevers belangrijke rechtsgebied. Het Europese Hof voor de Rechten van de Mens heeft (in een zeer lang slepende kwestie) op 5 september 2017 een belangrijke uitspraak gedaan. Het betreft een zaak die aanvankelijk door een Roemeense werknemer was aangespannen tegen zijn werkgever en uiteindelijk is voorgelegd aan de hoogste Europese rechter. Deze uitspraak heeft impact voor de Nederlandse overheid en voor werkgevers en werknemers in Nederland.
In 2008 is de heer Bărbulescu (hierna noem ik hem kortweg ‘B’) ontslagen door zijn werkgever. De werkgever hanteerde strak beleid dat werknemers verbood om bedrijfsmiddelen en het bedrijfsinternet te gebruiken voor privédoeleinden. De werknemer was met dat beleid bekend. Kort voor het ontslag van B had een andere werknemer die voor privédoeleinden gebruik had gemaakt van het internet, de telefoon en het kopieerapparaat op het werk, ook ontslag gekregen. B kon dus tellen als gewaarschuwd mens.
Toch ging het mis.
De werkgever heeft B ontslagen nadat geconstateerd was dat hij via het berichtenprogramma Yahoo Messenger, dat uitsluitend voor het werk bestemd was, privéberichten had uitgewisseld met zijn broer en zijn verloofde. De inhoud daarvan was niet werkgerelateerd en de communicatie met zijn verloofde had soms zelfs een ‘prikkelende inhoud’.
De werkgever had dus het gebruik door B gemonitord. Dat monitoren bleef niet beperkt tot bijvoorbeeld de frequentie en/of de duur van het privégebruik. De werkgever had ook kennisgenomen van de inhoud van de berichten. Toen B met de bevindingen geconfronteerd werd door zijn werkgever, ontkende hij in strijd met het beleid gehandeld te hebben. Vervolgens werd hij met een transcriptie van de berichten van maar liefst 45 pagina’s geconfronteerd. Toen was er geen ontkennen meer aan.

In dit weblog informeren de advocaten en juristen van AWVN u geregeld over de meest actuele arbeidsrechtelijke ontwikkelingen.

De kernvraag was: mocht B zich op het werk onbespied wanen en kon hij zich beroepen op het fundamentele recht op bescherming van zijn privéleven en zijn correspondentie? Of mocht de werkgever strikt haar beleid toepassen en daartoe doen wat zij zelf nodig achtte om haar eigen bedrijfsbelangen te beschermen?
In eigen land, Roemenië, vocht B zijn ontslag aan bij twee gerechtelijke instanties. Hij trok in beide gevallen aan het kortste eind. Daarmee was zijn ontslag onaantastbaar. De nationale rechters vonden dat de werkgever de regels van het ontslagrecht goed had gevolgd. Zij hechtten veel waarde aan het strikte beleid van de werkgever en het feit dat dit ook daadwerkelijk werd gehandhaafd. Dit bleek onder meer uit het feit dat eerder ook een andere werknemer ontslagen was wegens misbruik. Wat ook meespeelde was dat de werknemer goed was geïnformeerd over het beleid. In hoger beroep gaf de rechter aan dat de werkgever een goede belangenafweging had gemaakt en geen andere mogelijkheid had dan het monitoren om vast te stellen of er sprake was van schending van het beleid. Tot zover goed nieuws voor werkgevers, zou je denken.

B bleek evenwel een doorzetter. Hij wendde zich tot het Europese Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM). Hier kon hij niet zo zeer zijn ontslag aanvechten, maar wel proberen om een uitspraak te krijgen over de handelwijze van de nationale rechters en over de mate waarin zijn wezenlijke rechten door de nationale rechters beschermd zijn.
Het EHRM stelde de werkgever ook in het gelijk. B beriep zich op artikel 8 van de Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM) dat gaat over het bieden van bescherming ten aanzien van het privé- en familieleven, de woning en de correspondentie (briefgeheim). B stelde dat de nationale rechter er niet in was geslaagd dit wezenlijke recht voor hem adequaat te beschermen. Het Europese Hof was het niet met B eens en vond dat er door de nationale rechters wel een zorgvuldige afweging was gemaakt tussen de belangen van B en die van zijn werkgever, en dat het hiervoor genoemde recht niet was geschonden. Het optreden van de werkgever en daarmee ook de sanctie werd redelijk geacht.

De laatste stap die B kon zetten was de stap naar de zogeheten ‘Grand Chamber’ van het Europese Hof voor de rechten van de Mens. Zeventien rechters bogen zich nu over deze zaak, die sinds 2007 speelt. De Grand Chamber stelde vast dat in deze zaak artikel 8 EVRM van toepassing is. Communicatie van de werknemer op het werk valt daarmee onder de rechten van werknemers die beschermd moeten worden. B mocht er dan ook redelijkerwijs vanuit gaan dat hij enige privacy genoot. De wens van de werkgever om via beleid haar belangen te beschermen, mag er niet toe leiden dat de rechten van de werknemer tot nihil worden gereduceerd.
De Grand Chamber bekeek de zaak vervolgens vanuit de taak van de nationale rechters en gaat in op de zogeheten ‘positieve verplichtingen’ van deze rechters. De Grand Chamber overwoog dat de nationale rechters in dit soort zaken een goede belangenafweging behoren te maken tussen het belang van de werknemer op bescherming van zijn privéleven en correspondentie, en het belang van de werkgever bij het goed kunnen runnen van de onderneming. Er werd aangegeven dat de rechters goed gekeken hebben naar aspecten die betrekking hebben op privacy en de bescherming van persoonsgegevens – zoals de vraag of de inbreuk noodzakelijk was en een duidelijk doel diende. Ook werd gekeken naar elementen als transparantie, legitimiteit, proportionaliteit en veiligheid. Daarnaast is in de overwegingen meegenomen dat in andere gevallen gelijk is gehandeld en ook dat hoor en wederhoor is toegepast en B zijn verhaal heeft mogen doen. Tot zo ver vindt de Grand Chamber dat de nationale rechters het goed hebben gedaan.

Mis gaat het volgens de Grand Chamber op het volgende punt. De nationale rechters hebben niet vastgesteld of B vooraf was geïnformeerd over het feit dat de werkgever kon gaan monitoren en hoe ver die monitoring zou gaan. Bepaald is dat als deugdelijke kennisgeving alleen kan gelden een bericht dat de werkgever aan de werknemer heeft gegeven voor hij het monitoren start. Dit geldt eens te meer als de werkgever ook de inhoud van de correspondentie wil gaan bekijken. In deze zaak is B door zijn werkgever niet vooraf geïnformeerd. De Grand Chamber meent dat de Roemeense nationale rechters onvoldoende zijn nagegaan of de werkgever minder verstrekkende maatregelen had kunnen nemen. De werkgever is direct tot de meest zware sanctie overgegaan. Er was ook niet door de rechters nagegaan op welk moment de monitoring had plaatsgevonden en of de inhoud van de berichten al was bekeken op het moment dat B om zijn eigen verklaring werd gevraagd.
De conclusie is dat het de Grand Chamber van het EHRM oordeelt dat B’s rechten onvoldoende zijn gewaarborgd door de nationale rechters en dat onvoldoende de belangen van beide partijen tegen elkaar zijn afgewogen. Artikel 8 van het EVRM is geschonden en daarmee een fundamenteel recht van B. Het feit dat deze uitspraak nu is gedaan, acht de Grand Chamber voldoende genoegdoening voor B.

Waarom is een Roemeense zaak voor een Nederlandse werkgever relevant? Het betreft een Europese uitspraak die niet meer voor beroep vatbaar is en dus een definitieve beslissing inhoudt. Deze uitspraak betekent dat in alle lidstaten van de Raad van Europa, waaronder ook alle EU-landen en dus Nederland vallen, rechters de privacy rechten van werknemers beter moeten beschermen als het gaat om hun communicatie op het werk. Dit betreft een zogeheten positieve verplichting voor de rechterlijke macht, en daarmee in feite ook voor de betreffende overheden. Het gaat om een verplichting om iets te doen.
De uitspraak betekent ook dat Europese werkgevers die werknemers van wie ze de privécommunicatie willen doorzoeken, voortaan vooraf duidelijk moeten inlichten over de aard en omvang van de monitoring. Rechters gaan dit immers meenemen in hun afwegingen. Hoewel er uiteraard nu al op grond van de Wet bescherming persoonsgegevens (Wbp) restricties gelden bij de monitoring, is deze notificatieplicht nieuw en ook een aanscherping van de regels. Dit is dus weer iets om op bedacht te zijn als werkgever en onderdeel te laten zijn van uw privacybeleid. Beleid dat overigens ook valt onder het instemmingsrecht van de OR.

De uitspraak is na te lezen op de website van het EHRM onder zaaknummer ECHR 268 (2017) 05.09.2017/