Home / Blogs en vlogs / arbeidsrecht / De gelijkwaardige voorziening: onduidelijkheid troef (deel 1)
donderdag 16 maart 2017

De gelijkwaardige voorziening: onduidelijkheid troef (deel 1)

Bij ontslag van de werknemer met een dienstverband van ten minste 24 maanden is de werkgever een transitievergoeding verschuldigd. Hij is deze niet verschuldigd als in een cao een (aan de transitievergoeding) gelijkwaardige voorziening is opgenomen. Kan premievrije voortzetting van de opbouw van het ouderdomspensioen als gelijkwaardige voorziening worden aangemerkt? Daarover deden twee kantonrechters begin dit jaar een uitspraak. Wel met zeer verschillende uitkomsten.

Casus 1: ING
De Cao ING bevat de volgende bepaling: ‘Als het dienstverband wordt beëindigd vanwege volledige en duurzame arbeidsongeschiktheid kom je op grond van de reglementen van de Basispensioenregeling in aanmerking voor een arbeidsongeschiktheidspensioen als aanvulling op je arbeidsongeschiktheidsuitkering en voor een premievrije voortzetting van de opbouw van het ouderdomspensioen. Deze aanspraken, ook als het arbeidsongeschiktheidspensioen niet tot uitkering komt, worden aangemerkt als een gelijkwaardige voorziening als bedoeld in artikel 673b Burgerlijk Wetboek. Dit betekent dat wanneer deze regeling voor jou geldt, je niet ook nog de transitievergoeding ontvangt.’
Na de daartoe verkregen vergunning heeft ING de arbeidsovereenkomst van een werknemer opgezegd met ingang van 1 augustus 2016, op grond van volledige arbeidsongeschiktheid die langer dan 104 weken heeft geduurd. ING heeft geen transitievergoeding aan de werknemer betaald. Op grond van artikel 6.4 van de cao heeft ING de opbouw van het ouderdomspensioen premievrij voortgezet.

In dit weblog informeren de advocaten en juristen van AWVN u geregeld over actuele arbeidsrechtelijke ontwikkelingen.

De werknemer is het hier niet mee eens en claimt bij de rechter de transitievergoeding. Hij voert onder meer aan dat de premievrije voortzetting van de opbouw van het ouderdomspension per definitie geen equivalent van de transitievergoeding is, nu de voortzetting niet leidt tot een direct – of op zijn minst binnen een redelijke termijn – na afloop van de arbeidsovereenkomst daadwerkelijk kunnen genieten van de geldelijke waarde ervan. Een transitievergoeding dient ertoe de ex-werknemer in concreto te compenseren voor de directe gevolgen van het verlies van de arbeidsovereenkomst. Het ouderdomspensioen biedt die compensatie niet, nu dat immers pas op of na 67-jarige leeftijd tot uitkering komt. Daar komt bij dat het in ieder afzonderlijk geval lastig zal zijn om vooraf te bepalen of het totaalbedrag van de voort te zetten pensioenpremies het equivalent zal vormen van de voor de betreffende werknemer geldende transitievergoeding.

De kantonrechter Groningen wijst het verzoek van de werknemer af. De kantonrechter is van oordeel ‘dat een belangrijke aanwijzing of er al dan niet sprake is van een gelijkwaardige voorziening in de bewoording ligt van de betreffende bepaling in de cao. In het onderhavige geval wordt in de cao bepaald dat de premievrije voortzetting van de opbouw van het ouderdomspensioen, ook als het arbeidsongeschiktheidspensioen niet tot uitkering komt, moet worden aangemerkt als een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening. Daarnaast dient er naar het oordeel van de kantonrechter, anders dan zoals door de werknemer is gesteld, niet te worden gekeken naar het (eerste) moment van uitkering van deze vergoeding, maar naar het financiële voordeel dat de premievrije opbouw van het ouderdomspensioen voor de werknemer oplevert. In de wet is geen aanknopingspunt te vinden dat de werknemer direct moet kunnen genieten van de voorziening. ( … ) De voorziening zoals opgenomen in de cao is naar het oordeel van de kantonrechter collectief gelijkwaardig. De wet dwingt er niet toe dat wordt bekeken hoe een dergelijke voorziening achteraf individueel uitwerkt. De wet kent geen aanknopingspunten om individueel te becijferen of er sprake is van een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening. Dit kan immers (in het onderhavige geval) ook pas achteraf worden beoordeeld.’
Kantonrechter Groningen, 04-01-2017, 5459824 AR VERZ 16-225, JAR 2017/64

Casus 2: NN
Een maand later komt de kantonrechter Arnhem tot een heel ander oordeel in een vergelijkbare zaak van een werknemer van NN. De Cao NN bevat, in ietwat andere bewoordingen, een bepaling die inhoudelijk gelijk is aan de bepaling in de ING-cao. Ook hier is sprake van ontslag wegens langdurige arbeidsongeschiktheid. Ook hier claimt de werknemer, ondanks de cao-bepaling, de transitievergoeding. Deze zou in zijn geval € 77.000 bruto zijn, terwijl de contante waarde van de voortzetting van de pensioenopbouw € 58.000 bruto is.

De kantonrechter gaat uitgebreid in op de wetsgeschiedenis waaruit blijkt dat er sprake moet zijn van gelijkwaardigheid op individueel niveau. Hij is vervolgens van oordeel dat de in de cao aangewezen voorziening (premievrije opbouw pensioen) in deze zaak niet als gelijkwaardig in de zin van art. 7:673b BW kan gelden, en hij kent de werknemer de transitievergoeding van € 77.000,- bruto toe.
Kantonrechter Arnhem 08-02-2017, ECLI:NL:RBGEL:2017:1079.
Link naar uitspraak

Wie heeft het bij het rechte eind?
De benadering van de kantonrechter Arnhem is het meest in overeenstemming met wat er in de wetsgeschiedenis over de gelijkwaardige voorziening is gezegd. Op een punt had hij wellicht tot een ander oordeel kunnen komen. Hij citeert uit de wetsgeschiedenis de volgende passage: ‘De regering gaat ervan uit dat afspraken tussen cao-partijen op geld worden gewaardeerd. Het staat cao-partijen vrij om bijvoorbeeld naast een voorziening in natura af te spreken dat dit met een vergoeding door werkgever wordt aangevuld tot het niveau van een transitievergoeding waarop de werknemer op grond van artikel 673 en 673a aanspraak maakt. De som aan afspraken tussen cao-partijen van voorzieningen in natura en voorzieningen in geld kan op deze wijze als ‘gelijkwaardige voorziening’ worden aangemerkt.’

Op grond van deze passage had hij mijn inziens ook tot het oordeel kunnen dat de werkgever de werknemer nog het verschil diende te betalen tussen de waarde van de cao-voorziening, en de voor de werknemer geldende transitievergoeding. De veroordeling tot de transitievergoeding ontslaat de werkgever immers niet van zijn plicht om de cao toe te passen, zodat de werknemer nu zowel de cao-voorziening als de (volledige) transitievergoeding krijgt.
Overigens had de kantonrechter ook nog iets kunnen zeggen over het feit dat de cao-voorziening, anders dan de transitievergoeding, niet direct bij het einde van de arbeidsovereenkomst aan de werknemer ten goede komt, maar slechts op termijn. De wetsgeschiedenis zegt hier helaas niets over.

Minister Asscher doet dit wel in zijn brief aan de Tweede Kamer van 21 april 2016, waaruit de kantonrechter Arnhem citeert: Die gelijkwaardige voorziening kan bijvoorbeeld bestaan uit een eigen vergoedingsregeling, scholingsfaciliteiten, outplacement of een bovenwettelijke WW-regeling, mits de (gekapitaliseerde) waarde hiervan gelijk is aan de transitievergoeding waar een individuele werknemer recht op zou hebben gehad. Deze brief maakt echter geen deel uit van de wetsgeschiedenis zodat de kantonrechter hem eigenlijk niet bij de uitleg van het wetsartikel had mogen betrekken.
In de brief kondigt minister Asscher ook de wijziging van de huidige regeling aan, waardoor de gelijkwaardigheidseis uit artikel 7:673b BW verdwijnt, en cao-partijen meer ruimte krijgen om bij cao af te wijken van de transitievergoeding. Anders dan bij de huidige afwijkingsmogelijkheid is het volgens het voorstel alleen nog maar mogelijk om af te wijken bij ontslag om bedrijfseconomische redenen. Bij afwijking moet de cao wel voorzien in een redelijke financiële vergoeding of in voorzieningen die de kans op nieuw werk vergroten. Deze wijziging zou in moeten gaan op 1 januari 2018. Indiening van het wetsvoorstel wordt een dezer dagen verwacht. In het wetsvoorstel wordt ook de compensatie voor de transitievergoeding na twee jaar arbeidsongeschiktheid opgenomen.