Gelden de regels van overgang van onderneming bij pre-pack?

In dit weblog informeren de advocaten en juristen van AWVN u geregeld over de meest actuele arbeidsrechtelijke ontwikkelingen.

Pre-pack is een bijzondere constructie waarbij voorafgaand aan een faillissement tussen een ondernemer en een bewindvoerder (de beoogde curator na failllissement) afspraken worden gemaakt over een doorstart. Hierbij kan de ondernemer, anders dan bij een reorganisatie, op een vrij eenvoudige manier na het faillissement afscheid nemen van een bepaald aantal werknemers.

Bij een Esther.png'gewone' doorstart wordt - nadat het faillissement is uitgesproken - een curator benoemd die in alle openheid een koper zoekt voor (delen van) de onderneming. In dat geval kan de doorstarter kiezen welke werknemers hij na de doorstart in dienst wil nemen. Bij de pre-pack wordt vóórdat een faillissement wordt uitgesproken tussen de ondernemer en de bewindvoerder in alle stilte afspraken gemaakt over een doorstart.

Esther van den Bergh, AWVN-advocaten

3 mei 2017

De FNV is van mening dat bij pre-pack de doorstart is te beschouwen als een bijzondere vorm van overgang van onderneming. Als gevolg daarvan zouden de werknemers inclusief hun rechten en verplichtingen overgaan naar de doorstarter ondanks het faillissement.

Dat alle rechten en plichten van werknemers overgaan in geval van overgang van onderneming op de verkrijgende werkgever is op grond van de wet niet van toepassing na een faillissement. Op dit moment is onduidelijk of de pre-pack, ondanks het uitgesproken faillissement, toch dient te worden beschouwd als een overgang van onderneming.

Wettelijke verankering
Pre-pack kent vooralsnog geen wettelijke basis. Wel staan de meeste rechtbanken op dit moment pre-pack toe. Met het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I (WCO I) zou pre-pack een wettelijke verankering moeten krijgen. Echter, de Eerste Kamer heeft op 4 april 2016 het wetsvoorstel van de agenda afgehaald. Het is daarom zeer de vraag of pre-pack (op korte termijn) een wettelijke verankering gaat krijgen.

De pre-packconstructie is voorgelegd aan het Europese Hof van Justitie nadat de kantonrechter te Almere een aantal prejudiciële vragen heeft gesteld.

Zaak Estro Groep
Op 29 maart 2017 heeft de Advocaat-Generaal zijn conclusie in deze zaak gepubliceerd (zie 41ECLI:EU:C:2017:2).
De zaak die hieraan ten grondslag ligt betreft het faillissement van kinderopvang Estro Groep. Op 5 juli 2014 is het faillissement uitgesproken van Estro Groep en haar dochterondernemingen. Estro Groep was het grootste kinderopvangbedrijf in Nederland met ongeveer 380 vestigingen en 3.600 werknemers. Smallsteps B.V. heeft na het faillissement ongeveer 250 vestigingen en 2.600 werknemers overgenomen. Nadat bleek dat Estro niet meer aan haar verplichtingen kon voldoen, heeft zij een plan opgesteld om door middel van een pre-pack direct na het faillissement door te starten. Daartoe heeft zij de rechtbank verzocht om een bewindvoerder aan te stellen. De rechtbank heeft aan dit verzoek voldaan.

Op dezelfde dag dat het faillissement van Estro is uitgesproken, is een koopovereenkomst getekend tussen de curator (die bewindvoerder was voor het faillissement) en Smallsteps, een en ander conform het voorafgaand aan het faillissement opgestelde plan. Aan 2.600 geselecteerde werknemers is toen een nieuwe arbeidsovereenkomst aangeboden. Met meer dan 1.000 werknemers werd de arbeidsovereenkomst beëindigd.

De FNV heeft zich vervolgens namens een aantal ontslagen werknemers op het standpunt gesteld dat er feitelijk sprake is van overgang van onderneming, zodat alle werknemers van Estro daarom van rechtswege zijn overgegaan naar Smallsteps. Smallsteps heeft onder verwijzing naar de wet zich op het standpunt gesteld dat de bepalingen van overgang van onderneming niet gelden bij een faillissement. Als gevolg daarvan had zij de mogelijkheid om een groot aantal werknemers na de doorstart niet in dienst te nemen.

De rechtbank te Almere heeft besloten deze principiële zaak voor te leggen aan het Europese Hof van Justitie. Voordat het Europese Hof van Justitie uitspraak doet in dergelijke zaken wordt door de Advocaat-Generaal een conclusie opgesteld. De A-G concludeert dat de pre-pack niet kan worden aangemerkt als een faillissementsprocedure of een procedure met het oog op liquidatie van het vermogen. De pre-pack heeft juist tot doel om de levensvatbare onderdelen van een onderneming voort te zetten. De A-G meent daarom dat er geen rechtvaardiging is om de rechten van de werknemers te ontnemen. Volgens de A-G genieten de werknemers daarom "gewoon" bescherming van de bepalingen van overgang van onderneming, ondanks het faillissement. Als de A-G door het Hof van Justitie wordt gevolgd, is bij pre-pack sprake van overgang van onderneming (ondanks het faillissement) en treden de werknemers toch van rechtswege in dienst bij de doorstarter. Indien de conclusie van de A-G door het Hof wordt gevolgd, zal dit grote gevolgen hebben voor de huidige arbeids- en ondernemingsrechtpraktijk. Een pre-pack zal dan immers een stuk minder aantrekkelijk worden, omdat alle werknemers in dat geval van rechtswege in dienst treden bij de doorstarter. Nadat het Europees Hof met een definitieve uitspraak komt over deze prejudiciële vraag, zal de nationale rechter de zaak verder beoordelen. AWVN-advocaten volgt de zaak op de voet.