Vaststellen categorie uitwisselbare functies

In dit weblog informeren de advocaten en juristen van AWVN u geregeld over de meest actuele arbeidsrechtelijke ontwikkelingen.

Jikke.pngIs voor toepassing van het afspiegelingsbeginsel van belang of de werkzaamheden behorend bij een bepaalde functie daadwerkelijk worden uitgeoefend? Dat is de vraag die in dit blog aan de orde komt.

Jikke Blokker, advocaat Arbeidsrecht (AWVN-advocaten

Het afspiegelingsbeginsel bepaalt de ontslagvolgorde in geval van bedrijfseconomisch ontslag. Door toepassing van het afspiegelingsbeginsel worden de gedwongen ontslagen gelijkmatig over de verschillende leeftijdsgroepen binnen de onderneming verdeeld. Voordat de werknemers in de leeftijdsgroepen kunnen worden ingedeeld, moeten de functies waarin arbeidsplaatsen komen te vervallen in categorieën uitwisselbare functies worden ingedeeld.

Artikel 13 Ontslagregeling bepaalt dat van uitwisselbare functies sprake is wanneer functies qua inhoud, vereiste kennis, vaardigheden en competenties, en de tijdelijke of structurele aard van de functies vergelijkbaar zijn, en wanneer de functies qua niveau en beloning gelijkwaardig zijn. Het gaat hierbij om uitwisselbaarheid van functies en niet van medewerkers. De factoren die de onderlinge uitwisselbaarheid bepalen moeten in onderlinge samenhang worden beoordeeld. In de praktijk zien wij dat soms creatief wordt omgegaan met het vaststellen van de categorie uitwisselbare functies om een kwaliteitsslag te maken. Of functies onderling uitwisselbaar zijn of niet is dan ook vaak een punt van discussie.

In de Uitvoeringsregels Ontslag om bedrijfseconomische staat dat uitgangspunt voor het vaststellen van de categorie uitwisselbare functies is de functiebeschrijving, zo nodig aangevuld met aandachtsgebieden (bij algemeen beschreven functies), nadere functie-eisen en ‘algemene’ planningsafspraken (bij functiereeksen). Het feit dat een bepaalde werknemer zijn functie uitvoert op een wijze die overeenkomt met de uitvoering van een andere functie, wil niet zeggen dat die functies per definitie uitwisselbaar zijn. Denk daarbij bijvoorbeeld aan een werknemer die in een junior functie zijn werk uitvoert op een wijze die overeenkomt met de senior functie. De werkgever zal dan duidelijkheid moeten geven over wat nu de functie van de werknemer is. Bij het ontbreken van een schriftelijke functiebeschrijving of ingeval deze beschrijving sterk afwijkt van de feitelijke situatie, wordt uitgegaan van de feitelijke situatie. Hiermee wordt benadrukt dat het gaat om uitwisselbaarheid van functies en niet van medewerkers.

Uitspraak Hoge Raad
Op 14 juli 2017 moest de Hoge Raad zich buigen over de vraag of de werkgever op juiste wijze de uitwisselbare functies had vastgesteld. De uitspraak van de Hoge Raad biedt nader inzicht in de wijze waarop de uitwisselbaarheid van functies moet worden vastgesteld en de rol die de feitelijke situatie in dat verband speelt.

De werknemer was sinds april 1992 in dienst van tanteLouise en vervulde de functie van chef-kok. In het kader van een reorganisatie is het aantal arbeidsplaatsen voor chef-koks teruggebracht. Bij brief van 21 augustus 2015 heeft tanteLouise, met toestemming van het UWV, de arbeidsovereenkomst met werknemer opgezegd. Werknemer heeft de kantonrechter onder meer verzocht om de arbeidsovereenkomst met tanteLouise te herstellen. Volgens werknemer was het afspiegelingsbeginsel verkeerd toegepast.
De werknemer meende dat in de gegeven omstandigheden doorslaggevende betekenis aan de feitelijke situatie moest toekomen. Volgens de werknemer waren twee van zijn collega’s ten onrechte meegenomen in de afspiegelingsgroep ‘chef-koks’. Zij zouden deze functie enkel op papier bekleedden en zouden feitelijk werkzaam zijn geweest in de (niet uitwisselbare) functie van kok. De werknemer vond dat aan de feitelijke situatie voorrang moest worden gegeven. Deze twee werknemers zouden dan niet zijn ingedeeld in de functie van chef-kok en de werknemer had dan zijn baan behouden.

De kantonrechter en het Hof gaven de werknemer ongelijk. Het Hof overwoog dat voor de vraag wie werkzaam zijn in de categorie van uitwisselbare functies waartoe de functie van chef-kok behoort de aanstelling (en bijbehorende loonschaal) en de werkzaamheden die tanteLouise op grond daarvan van haar werknemers kon verlangen bepalend zijn. Niet bepalend is – zoals werknemer had aangevoerd – de werkzaamheden die tanteLouise hen feitelijk liet uitvoeren. Dat andere collega chef-koks feitelijk kokswerkzaamheden uitvoerden betekende volgens het hof niet dat zij buiten beschouwing hadden moeten worden gelaten bij de beoordeling van de vraag wie behoorde tot de functiecategorie 'chef-kok'.
In cassatie klaagde werknemer dat het Hof met dit oordeel een onjuiste toepassing had gegeven aan het afspiegelingsbeginsel en essentiële stellingen ten onrechte als op voorhand niet relevant had afgedaan. De Hoge Raad heeft het cassatieberoep verworpen en heeft daarmee de zaak niet inhoudelijk beoordeeld.

Conclusie
In deze zaak werkte twee chef-koks feitelijk in de functie van kok. Volgens het Hof was dat het geval omdat tanteLouise teveel chef-koks in dienst had. Vandaar ook dat in die categorie uitwisselbare functies ontslagen vielen. Omdat tanteLouise echter nog altijd van de twee werknemers kon verlangen dat zij de werkzaamheden van chef-kok zouden uitvoeren, oordeelde het Hof dat zij terecht door tanteLouise in de functie van chef-kok waren ingedeeld. Het Hof oordeelde dat bij de indeling van de categorie uitwisselbare functie bepalend is welke werkzaamheden de werkgever van de werknemer mag verlangen, niet welke werkzaamheden de werknemer daadwerkelijk verricht.

Uit de uitspraak volgt niet dat de feitelijke situatie geen rol speelt, maar het bevestigt wel dat uitgangspunt voor het vaststellen van de categorie uitwisselbare functie de functiebeschrijving is. Het enkele feit dat een werknemer andere werkzaamheden verricht dan die in zijn functiebeschrijving zijn vermeld, is dus niet zonder meer een rechtvaardiging om deze werknemer in te delen in een andere functiecategorie. Zolang de werkgever de overeengekomen arbeid van de werknemer kan verlangen, blijven deze werkzaamheden leidend.

Tot slot zij opgemerkt dat in het geval een schriftelijke functiebeschrijving in het geheel ontbreekt, en dus lastig is vast te stellen welke werkzaamheden de werkgever van de werknemer kan verlangen, de feitelijke situatie de vaststelling van de categorie uitwisselbare functies zal bepalen.

Uitspraak HR
Uitspraak Hof