De gelijkwaardige voorziening: onduidelijkheid troef deel 2

In dit blog informeren de advocaten en juristen van AWVN u geregeld over de meest actuele arbeidsrechtelijke ontwikkelingen.

Marco.PNGEigenlijk zou dit blog de volgende titel moeten krijgen. De (aan de transitievergoeding) gelijkwaardige voorziening: de onduidelijkheid duurt voort (en neemt toe), maar dat vond onze communicatieafdeling wat lang. Dan maar anders, met deel 2 erachter, want dit is er aan de hand. 

Artikel 7:673b BW bepaalt dat bij cao een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening kan worden overeengekomen, in welk geval de werknemer geen recht heeft op de transitievergoeding zelf. De wetsgeschiedenis maakt helaas onvoldoende duidelijk wanneer aan de eis van gelijkwaardigheid is voldaan, wat tot uiteenlopende rechterlijke uitspraken heeft geleid. Ik schreef hier al over in het blog arbeidsrecht van 17 maart 2017, met de titel: De (aan de transitievergoeding) gelijkwaardige voorziening: onduidelijkheid troef. December 2017 bracht ons weer drie nieuwe uitspraken over de gelijkwaardige voorziening, met als resultaat dat de onduidelijkheid alleen nog maar is toegenomen. Ik bespreek van de uitspraken alleen die onderdelen die van belang zijn voor de vraag of er sprake is van een gelijkwaardige voorziening.

Mr. Marco Veenstra
Adviseur juridische zaken

De rechtbank Amsterdam: suppletieregeling in cao is gelijkwaardige voorziening
Partijen verschillen van mening over de vraag of de in de cao van ABN-AMRO opgenomen suppletieregeling kwalificeert als een gelijkwaardige voorziening in de zin van artikel 7:673b BW. De kantonrechter geeft niet aan om welke cao-bepaling het gaat, maar kennelijk wordt bedoeld de regeling die de WIA-uitkering vanaf het derde ziektejaar aanvult tot 75%. De kantonrechter beantwoordt de vraag of de cao-regeling gelijkwaardig is als volgt:

“3.8. De kantonrechter oordeelt dat dit het geval is onder verwijzing naar Ktr Amsterdam, 3 juli 2017/JAR 2017,192 en ktr Groningen 4 januari 2017, JAR 2017/64. De transitievergoeding zou € 9.272,49 bedragen. De suppletieregeling zou indien [verzoekster] volledig arbeidsongeschikt zou blijven, doorlopen tot aan de AOW leeftijd en gekapitaliseerd neerkomen op € 10.464,-- bruto. Hierbij dient opgeteld te worden de waarde van de gedeeltelijke voortzetting van de pensioenopbouw. In de memorie van toelichting bij artikel 7:673b BW is vermeld als voorwaarde dat de gekapitaliseerde waarde van de betreffende voorzieningen gelijkwaardig is aan hetgeen een werknemer aan transitievergoeding zou ontvangen en daarbij wordt een bovenwettelijke WW-uitkering als voorbeeld van een gelijkwaardige voorziening genoemd (Kamerstukken II 2015/16,
34 351, nr. 16, p. 3). De kantonrechter is van oordeel dat de onderhavige suppletieregeling voor duurzaam arbeidsongeschikte werknemers een gunstige regeling is die gelijkwaardig is aan de transitievergoeding.

 3.9.  [verzoekster] heeft betoogd dat de uitgangspunten die ten grondslag liggen aan voornoemde rechtspraak, in haar geval niet opgaan omdat niet verwacht of aannemelijk is dat sprake zal zijn van duurzame arbeidsongeschiktheid, en zij dus niet ten volle van de suppletieregeling zal profiteren. [verzoekster] heeft dit echter in het licht van de overgelegde medische en arbeidsdeskundige stukken onvoldoende onderbouwd, nog daargelaten dat er argumenten zijn om bij de beantwoording van deze vraag te kijken naar het potentieel van de voorziening op collectief niveau, en niet naar hoe de voorziening in een individueel geval uitpakt.

3.10 Alles overwegende is de kantonrechter van oordeel dat er met de in de cao opgenomen suppletieregeling sprake is van een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening als bedoeld in artikel 7:673b BW. Op grond daarvan heeft de werkneemster geen recht op de transitievergoeding en zal haar verzoek worden afgewezen.”

Een voor ABN AMRO gunstige uitspraak, maar de kantonrechter maakt zich er hier wel wat gemakkelijk vanaf qua motivering.
Uitspraak van de rechtbank Amsterdam op 8 december 2017 (ECLI:NL:RBAMS:2017:9877)

Hof Arnhem-Leeuwarden: cao-regeling die al bestond voor invoering van de Wwz kan geen gelijkwaardige voorziening zijn
Werkgevers in deze twee zaken waren NN Insurance Personeel B.V. (verder NN) en ING Bank Personeel B.V. (verder ING). Zowel de Cao-NN als de Cao-ING bevat een bepaling die bij langdurige arbeidsongeschiktheid voorziet in een premievrije voortzetting van de pensioenopbouw, en in voorkomende gevallen een aanvulling op de arbeidsongeschiktheidsuitkering. In beide bepalingen is expliciet vermeld dat deze moet worden aangemerkt als een gelijkwaardige voorziening, zoals bedoeld in artikel 7:673b BW, en er dus geen recht bestaat op de transitievergoeding. Voor NN geldt de Cao-NN 2016-2018. In art. 7.4.6 van die cao is, voor zover thans relevant, het volgende opgenomen:

“Na het verstrijken van de wettelijke wachttermijn van 104 weken kom je in aanmerking voor een arbeidsongeschiktheidspensioen volgens het pensioenreglement, een premievrije voortzetting van de pensioenopbouw en – indien van toepassing – voor een aanvulling op je arbeidsongeschiktheidsuitkering, hetgeen wordt aangemerkt als een gelijkwaardige voorziening als bedoeld in artikel 7:673b Burgerlijk Wetboek, ook als het arbeidsongeschiktheidspensioen niet tot uitkering komt. Geldt deze regeling voor jou, dan ontvang je dus geen wettelijke transitievergoeding.”

De Cao-ING bevat in hoofdstuk 6 een vergelijkbare bepaling. In beide zaken gaat het om een beëindiging van de arbeidsovereenkomst op initiatief van de werkgever wegens langdurige arbeidsongeschiktheid, per 1 mei 2017 (NN), respectievelijk 1 augustus 2016 (ING). Het overgangsrecht voor reeds bestaande afspraken waardoor de transitievergoeding (nog) niet verschuldigd was, gold tot 1 juli 2016 en was dus in beide zaken niet meer van toepassing. In beide gevallen is er, gelet op de cao-bepaling, geen transitievergoeding betaald.

De kantonrechter oordeelt in beide zaken verschillend. In de NN-zaak oordeelt de kantonrechter te Arnhem dat de in de Cao-NN 2016-2018 aangewezen voorziening (premievrije opbouw pensioen) in deze zaak niet als gelijkwaardig in de zin van artikel 7:673b lid 1 BW kan gelden. De kantonrechter heeft aan dit oordeel, kort gezegd, ten grondslag gelegd dat uit de (door hem geciteerde) wetsgeschiedenis bij dit artikel blijkt dat een Cao-voorziening op individueel niveau (cursivering hof) gelijkwaardig moet zijn aan een voor de individuele werknemer (in dit geval [verweerder] ) geldende transitievergoeding. Dat is hier niet het geval, omdat de huidige contante waarde van de pensioenopbouw van [verweerder] - waarvan onbetwist is dat dat een bruto bedrag is van € 58.000,- per 22 januari 2017 bij een rekenrente van 2% - lager is dan de transitievergoeding waarop hij recht zou hebben (€ 77.000,- bruto), terwijl niet gesteld of gebleken is dat de in de Cao-NN 2016-2018 genoemde aanvulling op de arbeidsongeschiktheidsuitkering aan de orde is. 

In de ING-zaak oordeelt de kantonrechter te Groningen dat er wél sprake is van een gelijkwaardige voorziening, onder de volgende motivering (overgenomen uit de uitspraak van het hof):

“- een belangrijke aanwijzing of al dan niet sprake is van een gelijkwaardige voorziening ligt in de bewoording van de desbetreffende bepaling van de cao. In de cao is bepaald dat de premievrije voortzetting van het ouderdomspensioen, ook als het arbeidsongeschiktheidspensioen niet tot uitkering komt, moet worden aangemerkt als een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening;

- bij de vraag of sprake is van een gelijkwaardige voorziening dient niet te worden gekeken naar het (eerste) moment van uitkering van deze vergoeding, maar naar het financiële voordeel dat de premievrije opbouw van het ouderdomspensioen voor de werknemer oplevert. In de wet is geen aanknopingspunt te vinden dat de werknemer direct moet kunnen genieten van de voorziening;

- doordat de werkgever de premievrije voortzetting van de pensioenopbouw betaalt, levert dit voor [verzoekster] een maandelijkse besparing op;

- de voorziening zoals opgenomen in de cao is naar het oordeel van de kantonrechter collectief gelijkwaardig. De wet dwingt er niet toe dat wordt gekeken hoe een dergelijke voorziening achteraf uitwerkt. De wet kent geen aanknopingspunten om individueel te becijferen of er sprake is van een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening.”

Twee uitspraken van kantonrechters die diametraal tegenover elkaar staan. In de NN-zaak is het uitgangspunt van de rechter dat de voorziening op individueel niveau gelijkwaardig dient te zijn, terwijl in de ING-zaak de individuele benadering door de rechter verworpen wordt: het gaat om collectieve gelijkwaardigheid.

Van beide uitspraken wordt in hoger beroep gegaan. Aan het hof dus om eenheid te scheppen. Die schept het hof, zij het met een wat opmerkelijke uitkomst. Het hof citeert uitgebreid uit de wetsgeschiedenis, maar neemt geen expliciet standpunt in als het gaat om de vraag of de cao-voorziening op individueel of collectief niveau gelijkwaardig dient te zijn. Het hof komt evenwel in beide zaken tot de conclusie dat er géén sprake is van een gelijkwaardige voorziening.

In beide gevallen ging het om een voorziening die al langere tijd, in ieder geval al voor invoering van de Wwz, deel uitmaakte van de desbetreffende cao.

“5.11
[verweerder] heeft aangevoerd dat het hier gaat om een in de (individuele) pensioenovereenkomst en pensioenreglement opgenomen regeling (premievrijstelling pensioenopbouw tijdens arbeidsongeschiktheid) die al heel lang bestond en waarop hij al recht had vóór 1 juli 2015 (datum inwerkingtreding van artikel 7:673b BW). Het doel van die regeling was niet om de wettelijke transitievergoeding te vervangen, want die bestond toen nog niet. De regeling gold en geldt voor iedere langdurig zieke werknemer, ontslagen of in dienst. Daarmee kan het geen ‘voorziening’ zijn die gelijkwaardig is aan de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding en derhalve geen voorziening voor ontslag, aldus [verweerder] . NN heeft niet betwist dat de thans opgenomen voorziening in de Cao-NN 2016-2018 al eerder bestond, maar zij voert aan dat artikel 7:673b BW niet het vereiste kent dat de regeling ‘nieuw’ moet zijn, dat deze regeling uniek moet zijn en in geen ander reglement mag voorkomen, of uitsluitend bij cao moet zijn geregeld.

5.12
Het hof oordeelt als volgt. Vast staat dat er ruim vóór 1 juli 2015 een in de cao vastgelegde voorziening bestond, te weten de premievrije voortzetting van de pensioenopbouw in geval van arbeidsongeschiktheid. Met deze voorziening kan vóór 1 juli 2015 niet zijn beoogd de wettelijke transitievergoeding te vervangen, aangezien de transitievergoeding toen nog niet bestond. Daarmee kan deze voorziening na 1 juli 2015 niet het equivalent vormen van hetgeen waarop een werknemer aanspraak kan maken op grond van de wettelijke regeling inzake de transitievergoeding en kan deze voorziening om die reden niet als gelijkwaardig aan de wettelijke transitievergoeding worden aangemerkt. Het antwoord op de vraag of artikel 7:673b BW, zoals NN heeft betoogd, niet het vereiste kent dat de regeling ‘nieuw’ moet zijn, dat deze regeling uniek moet zijn en in geen ander reglement mag voorkomen, of uitsluitend bij cao moet zijn geregeld, kan daarmee in het midden blijven.”

In de ING-zaak hanteert het hof een vergelijkbare redenering.

Uitgebreider is de motivering van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden opgenomen in twee uitspraken van 18 december 2017 ECLI:NL:GHARL:2017:11290 en ECLI:NL:GHARL:2017:11133.

Conclusie
Volgens het hof Arnhem-Leeuwarden kan een reeds voor de Wwz bestaande voorziening, die ongewijzigd wordt voortgezet, niet als gelijkwaardige voorziening gelden. Dit omdat de voorziening er al was voordat er sprake was van de transitievergoeding, dus de bedoeling met de voorziening kan niet zijn geweest om deze aan de transitievergoeding gelijkwaardig te laten zijn.

Dit is opmerkelijk, omdat in beide cao’s partijen later, toen er wel sprake was van de transitievergoeding, expliciet hebben bepaald dat de cao-regeling als aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening moest worden beschouwd. Zij hebben zich er dus wel degelijk over gebogen.

Nu vertroebelt wellicht enigszins de aard van de regelingen waar het hier om ging. Maar de redenering van het hof zou ook kunnen gelden voor lumpsum-uitkeringen die als gelijkwaardige voorziening zijn aangemerkt.

Bij het schrijven van dit blog was nog geen beslissing genomen over cassatieberoep bij de Hoge Raad. Maar ook als dit wordt ingesteld, duurt het nog enige tijd voordat de Hoge Raad uitspraak doet. Het wetsvoorstel dat de gelijkwaardigheidseis schrapt is, na lange tijd controversieel te zijn verklaard, pas onlangs door de Tweede Kamer weer in behandeling genomen. Of, en wanneer dit het bestaande artikel 7:673b BW vervangt, is dus nog niet duidelijk.

In de tussentijd doen cao-partijen er goed aan om, als zij in de cao een voorziening hebben opgenomen die zij als een aan de transitievergoeding gelijkwaardige voorziening hebben gelabeld, na te gaan van wanneer die voorziening oorspronkelijk stamt. Is het een ongewijzigde voortzetting van een al voor de invoering van de Wwz bestaande bepaling, dan doen zij er verstandig aan de bepaling aan te passen. Bij twijfel is AWVN graag bereid u van advies te dienen. Neem daarvoor contact op met uw accountmanager, of met de AWVN-werkgeverslijn via telefoonnumer 070 - 850  86 05 of per mail werkgeverslijn@awvn.nl.