Overbruggingsregeling kleine werkgevers 2

BLOG-2.pngVragen? Neem contact op met de AWVN-werkgeverslijn (070 850 86 05 of werkgeverslijn@awvn.nl). Zij kunnen u doorverbinden met de arbeidsrecht-specialisten binnen AWVN.

Nogmaals de Overbruggingsregeling kleine werkgevers   

Zo’n drie weken geleden schreef ik in dit weblog over de uitspraak van de kantonrechter Eindhoven inzake de Overbruggingsregeling kleine werkgevers. Deze oordeelde op 25 augustus dat in beginsel het gemiddelde van het nettoresultaat van de drie voorafgaande boekjaren van belang is om te bepalen of de werkgever voldoet aan de gestelde voorwaarden om van de regeling gebruik te kunnen maken.
Ik schreef daarbij dat Veenstra-170-3.pngAWVN de uitspraak positief vindt voor kleine werkgevers. Deze kantonrechter legde de voorwaarde m.b.t. het nettoverlies in de voorafgaande drie boekjaren uit in het voordeel van de werkgever: over de drie boekjaren tezamen dient het resultaat negatief te zijn. Dat niet alle kantonrechters daar hetzelfde over denken bleek uit de uitspraak van de kantonrechter Assen van 5 juli 2016, die pas deze week gepubliceerd werd.
Marco Veenstra, adviseur juridische zaken AWVN,
6 oktober 2016


Ook in deze casus werd de aanvraag door het UWV afgewezen omdat werkgever niet aan alle voorwaarden voldeed als de arbeidsovereenkomst met werknemer in 2015 zou eindigen. Het UWV gaf verder aan dat er een wetsvoorstel ligt om artikel 7:673d BW aan te passen en dat zij voorlopig van oordeel is dat ook als de arbeidsovereenkomst in 2016 eindigt, werkgever op basis van deze nieuwe tekst niet aan alle voorwaarden voldoet.

Deze laatste stelling van UWV is overigens wat voorbarig, want een concreet wetsvoorstel lag er niet en ligt er nu, begin oktober 2016, ook niet. Voor zover er sprake is van voorstellen om onderdelen van de Wwz aan te passen, worden deze niet eerder dan begin komend jaar verwacht.

Maar terug naar de casus. Ook betaalde de werkgever, ondanks het negatieve oordeel van het UWV, een transitievergoeding op grond van artikel 7:673d BW. Hij sloeg dus geen acht op de dienstjaren gelegen voor 1 mei 2013.

Enkelvoud
De werkgever voerde hiertoe primair aan dat artikel 24 Ontslagregeling grammaticaal moet worden toegepast en het hierin weergegeven "netto resultaat" (enkelvoud) "van de werkgever over de drie boekjaren voorafgaand aan het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt" in totaal moet worden bekeken. Nu het totaal netto resultaat over 2015, 2014 en 2013 samen een negatief bedrag van € 572.506 bedraagt, is er naar stelling van werkgever aan de voorwaarden van artikel 24 Ontslagregeling voldaan en leidt dit er volgens haar toe dat zij aan de werknemer een transitievergoeding gebaseerd op artikel 7:673d BW mocht uitbetalen.
Helaas voor de werkgever volgt de kantonrechter haar niet hierin.

De kantonrechter overweegt als volgt. “In de Toelichting bij onderdeel a van artikel 24 lid 2 Ontslagregeling staat onder meer het volgende vermeld: "(…) In de eerste plaats (onderdeel a) moet worden aangetoond dat over de drie voorafgaande boekjaren het netto resultaat van de onderneming van de werkgever kleiner is geweest dan nul. Het gaat dan om de boekjaren gelegen voor het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt. Dit kan bijvoorbeeld blijken uit de enkelvoudige jaarrekeningen over de afgelopen drie boekjaren en de winst- en verliesrekening.".
Deze toelichting in acht nemende, leidt een grammaticale uitleg van artikel 24 lid 2 sub a Ontslagregeling er naar het oordeel van de kantonrechter toe dat er dient te worden gekeken naar het netto resultaat van de onderneming over de drie afzonderlijke boekjaren gelegen voor het boekjaar waarin de arbeidsovereenkomst eindigt en dient dit niet als totaal te worden bekeken.

Hoewel de letterlijke tekst wellicht voor meerdere uitleg vatbaar is, neigt de wettekst en de daarbij behorende toelichting naar het oordeel van de kantonrechter naar deze uitleg in plaats van de door werkgever betoogde uitleg dat er dient te worden gekeken naar het totale netto resultaat.
In de wettekst en toelichting zijn daarvoor naar het oordeel van de kantonrechter onvoldoende aanknopingspunten te vinden. De kantonrechter acht hierbij van belang dat het in de accountancysector ongebruikelijk is om netto resultaten te salderen zodat de door werkgever betoogde uitleg tevens zou leiden tot een onaannemelijke uitkomst, zoals ook door werknemer ter zitting opgemerkt.

Rekening houdend met voorgaande grammaticale uitleg van artikel 24 lid 2 sub a Ontslagregeling, leidt dit ertoe dat [verweerder] niet voldoet aan de hierin gestelde voorwaarde. Uit de door werkgever overgelegde financiële gegevens blijkt namelijk dat het bedrijfsresultaat in 2014 ( - € 344.821) en 2015 ( - € 236.686) weliswaar negatief zijn, maar dit niet geldt voor het jaar 2013 nu bij dit jaartal een bedrijfsresultaat van € 9.001 staat vermeld.
Strikt genomen voldoet werkgever daarom niet aan de voorwaarden van de "Overbruggingsregeling Transitievergoeding". Dat de in de jaarrekening opgenomen winst in 2013 slechts een percentage van 0,3% was, zoals door werkgever benadrukt, maakt dit naar het oordeel van de kantonrechter niet anders nu daarmee hoe dan ook vast staat dat werkgever in het jaar 2013 een positief bedrijfsresultaat heeft gehad. ( … ) Het door werkgever gedane subsidiaire beroep op een teleologische interpretatie van de wet, leidt voor de kantonrechter niet tot een ander oordeel. Hoewel  terecht is aangevoerd dat uit de parlementaire geschiedenis van de wetgeving blijkt dat werkgever de regeling in artikel 7:673d BW juist bedoeld is voor situaties als onderhavige, blijkt uit de parlementaire geschiedenis eveneens dat het de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever is geweest om de regeling scherp te clausuleren. De in artikel 24 Ontslagregeling gestelde voorwaarden zijn daarvan het resultaat.
De kantonrechter ziet gelet daarop geen aanleiding om af te wijken van deze voorwaarden dan wel daaraan een ruimere interpretatie te geven. Dit zou naar het oordeel van de kantonrechter in het algemeen ook leiden tot een onaannemelijk resultaat.   

Dat onverkorte toepassing van de voorwaarden van artikel 24 Ontslagregeling er in de praktijk op neer zal komen dat vrijwel geen enkele werkgever meer een beroep op artikel 7:673d BW zou kunnen doen, zoals door werkgever aangevoerd, ziet de kantonrechter niet in nu de beoordeling of aan de voorwaarden is voldaan per geval steeds afhankelijk zal zijn van de behaalde resultaten van een ondernemer.   

De conclusie van het voorgaande is dat werkgever zich naar het oordeel van de kantonrechter niet op goede gronden op de "Overbruggingsregeling transitievergoeding kan beroepen en daarom gehouden is het door werknemer gevorderde restantbedrag ad € 6.641,98 bruto alsnog aan hem te vergoeden.”

Negatief
Als we op 15 september schreven de uitspraak van de Eindhovense kantonrechter positief te vinden, dan mag duidelijk zijn dat we minder te spreken zijn over de uitspraak van zijn collega uit Assen. Er kan toch moeilijk betoogd worden dat met een winst van 0.3 % in één van de drie voorafgaande boekjaren, er een wezenlijk andere situatie is dan wanneer die winst er niet was geweest.

AWVN blijft aandringen dat de toepassing van artikel 24 van de Ontslagregeling door UWV zal wijzigen, en zal hier ook aandacht bij minister Asscher voor vragen.